Всі рубрики
Проблема тлумачення в міжнародному приватному праві

Коли йдеться про застосування та тлумачення іноземного права, однією з догм позитивістської теорії сучасного міжнародного приватного права (далі – МПрП) є догма про те, що: по-перше, національний суд, якщо національна колізійна норма відсилає до іноземного права, повинен застосувати іноземне право як систему норм іноземного права (а не як фактичні обставини); по-друге, норми іноземного права повинні застосуватися та тлумачитися так само, як вони застосовуються і трактуються в країні свого походження, «у себе на батьківщині». Такий підхід до застосування іноземного права та його тлумачення є суто позитивістським, навіть нормативістським, оскільки він вбачає в праві лише сукупність норм і ігнорує той факт, що суд може не лише застосувати право, але й також створювати його. Якщо, наприклад, українська колізійна норма відсилає до права США і український суд повинен застосувати американське право, одразу ж виникає логічне запитання: чи має право український суд, так само як і американський суд, не тільки застосувати конкретні правові приписи, але й також створити нові? Якщо виходити з правила, що «суддя, перед яким стоїть завдання вирішити справу на основі норм іноземного права, повинен немов би стати на місце іноземного судді і вирішити справу так, як вирішив би його іноземний суддя», тоді ми можемо припустити, що український суддя теж отримує певні правотворчі функції, властиві судам системи «загального права». Більше того, навіть якщо йдеться про застосування українським судом права якоїсь країни континентальної системи права, то навіть тоді український суд може у певних межах створювати право. Власне кажучи, така можливість свободи судового розсуду імпліцитно передбачається цивільним правом багатьох країн. Як писав у цьому зв’язку іще дореволюційний цивіліст І.Б. Новицький: «Передові кодифікації цивільного права містять в собі багато норм, в яких робиться відсилання до різних допоміжних моментів, як-от: поглядів або звичаїв обороту, звичайного порядку, особливих обставин справи тощо. Не сподіваючись охопити своєю нормою усі різновиди відношення, що регулюється, законодавець дає гнучку формулу, ставить вирішення питання у залежність від наявності тих або інших привхідних моментів. Законодавець передовіряє певною мірою свої функції судді, обмежуючись лише загальною вказівкою, що такий-то наслідок повинен мати місце, якщо «з обставин справи виявиться справедливим», або якщо такий «звичайний порядок», якщо так «прийнято в ділових відносинах» тощо». Одним словом, ми повинні більш критично поставитися до позитивістського уявлення про те, що суддя не створює, а лише застосовує право, зокрема, коли йдеться про необхідність застосування іноземного права. Непозитивістський підхід до змісту права Досі проблеми тлумачення в МПрП розглядалися з погляду юридичного позитивізму, хоча на сьогодні в теорії та філософії права дедалі більше зростає вплив непозитивістської концепції права, яка охоплює різноманітні природно-правові та реалістичні теорії права. Однак перш ніж розглянути проблематику тлумачення в МПрП у контексті непозитивістської теорії, спробуємо коротко визначити головні риси, притаманні непозитивістському підходові до змісту права. По-перше, з точки зору непозитивістської концепції права, право неможливо звести виключно, як то намагався зробити Ганс Кельзен, до сфери «повинного» (рос. «должного», нім. Sollen), оскільки право є доволі складним явищем в сенсі онтології. Сутність права визначається не тільки формальним (нормативним) елементом, але й також матеріальним (фактичним) елементом. Інакше кажучи, в праві ми маємо складне поєднання норми і факту. З огляду на сказане ми не можемо зредукувати право в силу його складності виключно до поняття норми обов’язкового права, оскільки якщо ми визначаємо право як обов’язкову норму, тоді ми повинні посилатися на якісь зовнішній критерій цієї обов’язковості або на поняття системи обов’язкового права. У першому випадку ми свавільно вибираємо якусь позаправову концепцію обов’язковості і намагаємося довести, що вона уможливлює визначення поняття права. У другому випадку ми маємо справу з класичною проблемою «зачарованого кола», коли поняття норми права визначається через поняття системи права (оскільки певна норма є нормою права лише тоді, коли вона належить до системи права), тоді як поняття системи права визначається за допомогою поняття норми права (оскільки певна нормативна система є системою права лише тоді, коли вона містить в собі норми права). По-друге, на практиці неможливо чітко розділити право і мораль, оскільки навіть позитивісти визнають (наприклад, Харт), що право завжди містить в собі якісь мінімум моралі, без чого воно просто не може ефективно функціонувати. Причому варто зазначити, що норми моралі можуть суттєво відрізнятися у різних народів. По-третє, в процесі розгляду справи суддя почасти апелює не тільки до норм обов’язкового права, але й також до інших позаправових критеріїв, серед яких, зокрема, можуть бути так звані засади та політика (principles and policies) або навіть якісь переживання суб’єктів права, безпосередньо пов’язані з правом. По-четверте, суддя (інтерпретатор) має відносну свободу в процесі прийняття рішення або певні дискреційні повноваження. Ця свобода є саме «відносною» свободою, оскільки суддя не може прийняти рішення, яке явно спрямоване проти приписів обов’язкового права. Особливо важливою така «свобода інтерпретації» є у так званих «складних випадках» (hard cases), що потребують нетривіальних підходів до свого розв’язання. По-п’яте, згадана «свобода» в процесі прийняття рішень суддею виражається не тільки в тому, що суддя може скористатися позаправовими нормами та стандартами, але й також  у тому, що він може вдатися до інших, тобто не тільки формально-догматичних (суто правових) методів інтерпретації. Правова інтерпретація (тлумачення) є процесом пошуку оптимального (тобто найкращого з можливих у даному випадку) рішення. В процесі інтерпретації грамотний суддя часто використовує різні, зокрема позаправові, методи, які конкурують з собою. По-шосте, як вважають, скажімо, прихильники юридичного реалізму та економічного аналізу права, суддя (інтерпретатор) у процесі пошуку оптимального розв’язання даної проблеми повинен враховувати всі суттєві обставини, які впливають на справедливість та економічну ефективність рішення суду. Всі ці згадані міркування сповна стосуються проблематики тлумачення в рамках МПрП. Формула процесу тлумачення права Як бачимо, застосування і тлумачення іноземного права не є якоюсь суто механічною чи автоматичною процедурою в силу надзвичайно складного і творчого характеру самого процесу застосування та тлумачення права. Цей процес тлумачення відбувається за такою формулою прихильника філософії «критичного раціоналізму» Карла Поппера: P1 ? TT ? EE ? P2. Ця формула є, за Поппером, загальною схемою вирішення проблем, зокрема проблеми тлумачення, за допомогою метода, що спирається на висунення припущень та спростувань. У цій формулі P1 є проблемою (у даному випадку проблемою правильного тлумачення іноземної норми права), з якою ми починаємо; TT («пробна теорія», tentative theory) – її перше вирішення-припущення, наприклад, наша перша пробна інтерпретація іноземної норми права на основі її буквального тлумачення. EE («виключення помилок», elimination of errors) – це жорстке критичне дослідження нашого припущення, нашої пробної інтерпретації: воно складається, наприклад, із застосування різноманітних методів тлумачення і врахування різних обставин конкретної справи. P2 – це проблемна ситуація, якою вона виглядає після нашої першої спроби вирішити дану проблему. Вона веде нас до другої спроби і так далі. Як пише Поппер: «Задовільне розуміння буде досягнуто, якщо інтерпретація – теорія-припущення – знайде підтримку в тому факті, що вона може пролити світло на нові проблеми – на більшу кількість проблем, ніж ми очікували, або у тому факті, що вона пояснює багато підпроблем, яких ми не бачили спочатку. Таким чином, ми можемо сказати, що можемо оцінити досягнутий нами прогрес, порівнюючи P1 з якоюсь з наших пізніших проблем». На наше переконання, такий підхід до проблематики тлумачення іноземного права в рамках МПрП є більш реалістичним і не таким догматичним підходом, який пропонує нам позитивістська теорія МПрП. Крім того, він дуже чітко підкреслює творчий характер процесу тлумачення та застосування іноземного права, що об’єктивно потребує надзвичайно високих вимог до інтелектуального, професійного та культурного рівня українських суддів.



 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Анонс номера
№№19-24 | 24 грудня
Тема тижня:
Кримінальний процес
Тема тижня
  • Лебідь, Рак та Щука, або Як правоохоронці, прокурори і судді замість боротьби зі злочинцями змагаються між собою.
Придбати PDF-версію

  

Юридичні компанії України

______________________________

   

  

 

 

______________________________

 

 

Мобильные телефоны и аксесуары. Самые лучшие цены.