«Несправедливість» закону, або Про дискримінаційні обмеження для окремих категорій ЗМІ

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права, яке вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовчу діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності. Право не слід ототожнювати із законом, бо воно не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема, норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Своєю чергою, закон може бути несправедливим, коли його автор, забуваючи про свій обов’язок діяти відповідно до Конституції та законів України, створює форму права, що не відповідає їдеї права. Реклама тютюну та видавнича справа Справедливість – одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, якою ВР України під час прийняття ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реклами» від 18 березня 2008 р. № 145-VI (далі – Закон № 145-VI), на жаль, не керувалась. Законодавець вніс зміни до ст. 22 ЗУ «Про рекламу» від 3 липня 1996 р. № 270/96-ВР (далі – Закон № 270/96-ВР), якими встановив дискримінаційні обмеження для окремих категорій друкованих засобів масової інформації (далі – ЗМІ) – журналів, у порівнянні з газетними ЗМІ, звузивши як зміст, так і обсяг існуючих прав і законних інтересів перших. Однією з новел українського законодавства стало встановлення Законом № 145-VI заборони на розміщення реклами тютюнових виробів та алкогольних напоїв, реклами знаків для товарів і послуг, інших об’єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби та алкогольні напої – «...на перших і останніх сторінках газет, на обкладинках журналів та інших видань…». Зазвичай журнальне видання складається з двох обкладинок, шпальт та вкладишів (останнє – не обов’язково). Обкладинками журналу є перший та останній аркуші, які мають більшу щільність. Так само і газетні видання також мають перший та останній аркуші (які теж мають більшу щільність), які є їх обкладинкою. Кожен аркуш складається з двох шпальт, першої і другої. Верховна Рада, встановивши заборону на розміщення реклами зазначених об’єктів для журнальних видань на обкладинках, тобто на першій та другій шпальті першого і на першій та другій шпальті останнього аркушів, а для газетних видань лише на першій шпальті першого аркуша і на другій шпальті останнього аркуша, тим самим створила несправедливість норм закону, оскільки жодним законом України привілейованого становища газетних видань щодо журнальних видань не встановлено. З прийняттям Закону № 145-VI були створені нерівні умови для ведення господарської діяльності, вибірково встановлені обмеження в рекламній сфері, порушений баланс рівності та справедливості, що призвело до появи дискримінаційних норм за видовою ознакою для окремих суб’єктів господарської діяльності видавничої галузі. Недобросовісна конкуренція завдяки Закону № 145-VI В Україні кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція (ст. 42 Конституції України). Держава підтримує конкуренцію як змагання між суб’єктами господарювання, що забезпечується завдяки їх власним досягненням, здобуття ними певних економічних переваг – ч. 1 ст. 25 ГК України (далі – ГКУ). Газетні ж видання завдяки законодавчому органові влади отримали певні економічні переваги у порівнянні з журнальними виданнями, але не завдяки своїм власним зусиллям, що, безумовно, є несправедливим. Органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб’єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб’єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції (ч. 2 ст. 25 ГКУ). Встановлення заборон чи обмежень стосовно окремих суб’єктів господарювання або груп підприємців згідно з абз. 7 ч. 1 ст. 31 ГКУ визнається дискримінацією суб’єктів господарювання органами влади. Законодавець при прийнятті Закону № 145-VI не дотримав вимог законодавства України щодо захисту конкуренції. Створюючи нерівні конкурентні умови рівним у правах (згідно з Конститицією та законами України) суб’єктам господарювання, парламент тим самим порушив ч. 2 ст. 6 Конституції України, відповідно до якої органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. Що таке спеціалізоване видання Крім того, Верховна Рада встановила заборону в ст. 22 Закону № 270/96-ВР на розміщення реклами тютюнових виробів та алкогольних напоїв, реклами знаків для товарів і послуг, інших об’єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби та алкогольні напої – «в усіх друкованих засобах масової інформації (крім спеціалізованих видань)», проте не роз’яснила, що саме розуміється під поняттям «спеціалізоване видання» і за яким критерієм воно визначається. Визначення спеціалізованого друкованого ЗМІ надається в нормі дефініції ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців» від 15 травня 2003 р. № 755-IV, де зазначається, що це видання спеціально уповноваженого органу з питань державної реєстрації, в якому відповідно до цього Закону публікуються відомості з Єдиного державного реєстру (ст. 1). Також поняття спеціалізованого ЗМІ дається у нормі дефініції ЗУ «Про захист суспільної моралі» від 20 листопада 2003 р. № 1296-IV як періодичне друковане видання, радіо-, теле-, відеопрограми, інша форма поширення масової інформації, зокрема на електронних носіях, матеріали та повідомлення якого загалом і систематично висвітлюють питання сексу або використовують сексуальну тематику як провідну (ст. 1). Проте при тлумаченні згаданої норми Закону № 145-VI ці визначення навряд чи будуть корисні. Можна спробувати вивести його власними силами. Термін «спеціалізація» походить від латинського слова specialis – особливий. Спеціалізуватися означає отримувати певні знання, навички в якій-небудь галузі науки чи техніки (Великий тлумачний словник сучасної української мови. – К.; Ірпень: ВТФ «Перун», 2005. – С. 1364). У ч. 3 ст. 20 ЗУ «Про видавничу справу» від 5 червня 1997 р. № 318/97-ВР йдеться про те, що з урахуванням специфіки видавничої діяльності видавець має право формувати власну видавничу програму, визначати масштаби і тематичний напрям своєї діяльності. Згідно з цим визначенням, якщо журнальне видання постійно висвітлює на своїх сторінках питання однієї галузі (тютюнової та/або алкогольної) і розміщює рекламні матеріали щодо тютюнових виробів та алкогольних напоїв (принаймні на двох третинах усієї наявної в журналі рекламної площі), то воно може вважатися спеціалізованим. Отже, Верховна Рада не гармонізувала положення Закону № 145-VI з вимогами чинного законодавства України і не доопрацювала порядок його реалізації, не врахувала особливості роботи видавничої галузі та не проаналізувала можливі негативні наслідки від його прийняття. Недоопрацьваний механізм набрання чинності Також у ч. 1 розділу ІІ Закону № 145-VI визначено термін набрання ним чинності, а саме: через місяць з дня опублікування за виключенням деяких його абзаців. 10 квітня 2008 р. Закон № 145-VI опубліковано в офіційній газеті «Голос України», відтак, датою набрання ним чинності є 10 травня 2008 р. Ураховуючи специфіку роботи більшості видань України, майже всі вони практикують укладання договорів на розміщення реклами на кілька місяців наперед, а то й на весь рік. Це влаштовує й рекламодавців, які наприкінці кожного року формують у своєму фінансовому плані витрати на наступний рік і укладають довгострокові договори з початку кожного року за визначеними статтями видатків. Розуміючи, що відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, Закон № 145-VI не може поширюватися на ті правовідносини, що відбувалися до моменту його прийняття. Проте чи захистить ця норма видавців журналів?! Створимо гіпотетичний випадок. Українське видавництво журналу, укладаючи в січні 2008 р. довгострокові договори на розміщення реклами на 2008 р. із контрагентами, керувалося чинним на той момент в Україні законодавством та взяло на себе зобов’язання на розміщення рекламних матеріалів відповідних об’єктів реклами на другій сторінці першого аркуша та на першій сторінці останнього аркуша журналу. Однак зробити цього видавництво не зможе, бо з 10 травня 2008 р. кожен наклад номера, що виходить з рекламою тютюнових виробів та/або алкогольних напоїв на зазначених шпальтах видання, відповідні органи почнуть арештовувати і вилучати та застосовувати штрафні санкції до видавництва. Або видавництво саме не разміщуватиме таку рекламу і не матиме претензій з боку цих органів. Проте в обох випадках контрагенти не побачать сплачену ними рекламу і у судовому порядку висуватимуть претензії про невиконання договірних зобов’язань із вимогами компенсувати завдані збитки. Єдиним виходом для видавництва стане посилання на форс-мажорні обставини, апелюючи до ч. 1 ст. 617 ЦК України, згідно з якою особа, яка порушила зобов’язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов’язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Але у будь-якому випадку прибуток видавництва в цій частині буде втрачено. Цієї обставини ВР України, приймаючи Закон № 145-VI, на жаль, не враховувала, відтак, не доопрацювала механізм набрання чинності вказаним нормативно-правовим актом, а мала б це зробити і створити гарантії захисту від негативних наслідків для підприємств видавничої галузі у вигляді більш тривалого періоду набрання його положеннями чинності в цій частині, що є свідченням низького рівня підготовки нормативно-правового акта.