Інвестиційний контракт: право, що підлягає застосуванню

В загальному розумінні інвестиційний контракт («state contract», «international investment contract», «foreign investment contract») представляє собою угоду між приймаючою державою, з одного боку, й іноземним інвестором, з іншого боку, з приводу пошуку, розвідки й видобування корисних копалин на території приймаючої держави протягом визначеного строку. Інвестиційний контракт не може існувати в правовому вакуумі, а має ґрунтуватися на певній системі права, яка дозволяє сторонам вступати у відповідні договірні правовідносини й визнає такі договірні зобов’язання сторін (Derek W. Bowett, Claims Between States and Private Entities: The Twilight Zone of International Law, 35 Catholic University Law Review, 1986, P. 930.). Вільний вибір Проблема визначення права, яке підлягає застосуванню до інвестиційних контрактів, була (R. Jennings, State Contracts in International Law, 37 British Yearbook of International Law, 1961, P. 156.) і залишається (A.F.M. Maniruzzaman, State Contracts in Contemporary International Law: Monist versus Dualist Controversies, 12 European Journal of International Law, No. 2, 2001, P. 309.) однією з найскладніших у міжнародному праві. У традиційному міжнародному праві питання визначення права, яке застосовується до інвестиційних контрактів, не виникало до моменту появи в інвестиційних угодах застережень про вибір застосовуваного до них права. Постійна Палата Міжнародного Правосуддя неодноразово зазначала, що «будь-яка угода, яка не є угодою між державами, які діють як суб’єкти міжнародного права, має підпорядковуватися національному законодавству певної держави» (Case Concerning the Payment of Various Serbian Loans Issued in France (France v. Kingdom of Serbs, Croats and Slovenes), 1929 P.C.I.J., Series. A, No. 20/21, 41; Case Concerning the Payment in Gold of the Brazilian Federal Loans Issued in France (France v. Brazil), 1929 P.C.I.J., Series A, No. 20/21, 121.). Сучасний підхід до визначення права, застосовуваного до інвестиційних контрактів, відображається в резолюції Інституту Міжнародного Права (Institut de Droit International), відповідно до положень якої «сторони можуть обрати в якості права, що підлягає застосуванню до контракту або одну з національних систем права, або принципи, спільні до таких систем, або загальні принципи права, або принципи, які застосовуються в міжнародних економічних відносинах, або міжнародне право, або навіть комбінацію цих джерел». Отже, сторони інвестиційного контракту наділені правом самостійно обирати право, яке буде застосовуватися до контракту, а міжнародні арбітражні установи й трибунали мають поважати такий вибір сторін і застосовувати відповідне право, керуючись волею сторін. Відповідно до ст. 42 (1) Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами й іноземними громадянами від 18 травня 1965 року («Конвенція ІКСІД») арбітражний трибунал має розглядати спір відповідно до таких норм права, які можуть бути погоджені сторонами, а за відсутності такої угоди сторін трибунал має застосовувати право держави-учасниці (включаючи його колізійні норми), а також такі норми міжнародного права, які можуть бути застосовані. Таким чином, при вирішенні питання про застосовуване право арбітражний трибунал ІКСІД у першу чергу має вирішувати спір на підставі права обраного сторонами. Превалювання міжнародного права над національним За відсутності угоди сторін про застосовуване право арбітражний трибунал має застосовувати норми національного права приймаючої держави, а у випадку, якщо відповідні положення національного законодавства суперечать нормам міжнародного права, а також при існуванні прогалин в національному праві – відповідні норми міжнародного права. У деяких рішеннях арбітражний трибунал ІКСІД визнавав, що інвестиційний контракт підпорядковано національному право, проте лише в тій мірі, у якій національне законодавство не суперечить принципам міжнародного права. Практика інших арбітражних установ також свідчить, що воля сторін щодо підпорядкування інвестиційного контракту національному законодавству обмежується випадками, коли таке законодавство суперечить міжнародному праву. Висновок арбітражних судів, що міжнародне право має вищу юридичну силу й превалює над національним правом загалом відповідає практиці, яка склалася в міжнародному праві. Відповідно до загальновизнаного принципу міжнародного звичаєвого права, який також відображається на конвенційному рівні (ст. 27 Віденської Конвенції про право міжнародних договорів 1969 року) й у національному законодавстві (ст. 19 (2) Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р. № 1906-IV), держава не може посилатися на положення свого внутрішнього законодавства як на виправдання невиконання міжнародного договору. Крім того, виходячи з природи норм загального міжнародного права, кожна держава зобов’язана привести своє внутрішнє законодавство у відповідність із власними зобов’язаннями за міжнародним правом (включаючи звичаєві й договірні зобов’язання). Проте необхідно зазначити, що незважаючи на пріоритет міжнародного права над національним, при встановленні права, застосовуваного до інвестиційних контрактів, міжнародне право підлягає застосуванню лише у двох випадках: при існуванні прогалин у правовому регулюванні в національній системі права і в тій мірі, у якій відповідні положення внутрішнього законодавства суперечать нормам міжнародного права (A.F.M. Maniruzzaman, State Contracts in Contemporary International Law: Monist versus Dualist Controversies, 12 European Journal of International Law, No. 2, 2001, PP. 322-323.). Це пояснюється тим, що необхідність застосування арбітражним трибуналом внутрішнього законодавства приймаючої держави носить міжнародно-правовий, а не внутрішньо-національний характер, оскільки закріплена у ст. 42 (1) Конвенції ІКСІД. Згідно з одним із фундаментальних принципів міжнародного права pacta sunt servanda міжнародний договір є обов’язковим для виконання й має виконуватися сумлінно. Отже відповідно до ст. 42 (1) Конвенції ІКСІД арбітражний трибунал має насамперед застосовувати право, обране сторонами, а за відсутності угоди сторін про застосовуване право – внутрішнє законодавство приймаючої держави, а у випадку прогалин в національному законодавстві, а також коли відповідне положення національного законодавства суперечить нормам міжнародного права – відповідні приписи міжнародного права. Таким чином, арбітражний трибунал ІКСІД, перш ніж застосовувати норми міжнародного права до інвестиційного контракту, має дослідити й встановити зміст внутрішнього законодавства. Інакше пряме застосування норм міжнародного права до положень інвестиційного контракту без попереднього встановлення змісту внутрішнього права приймаючої держави матиме наслідком недотримання положень ст. 42 (1) Конвенції ІКСІД. А незастосування арбітражним трибуналом національного законодавства відповідно до ст. 42 (1) Конвенції ІКСІД, є однією з підстав для скасування арбітражного рішення. Особливості співвідношення систем права Говорячи про співвідношення норм міжнародного й національного права, необхідно зауважити, що з практичної точки зору дві системи права не конфліктують одна з одною, оскільки вони діють у різних сферах і кожна має найвищу силу в рамках власної системи (I. Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford University Press, 6^th ed., 2003, P. 33.). Дотримання положень внутрішнього права й дотримання норм міжнародного права – це різні питання. Те, що є порушенням міжнародного права, може бути законним у внутрішньому законодавстві й, vice versa, те, що протиправне у внутрішньому законодавстві, може бути законним у міжнародному праві. Як зазначив Міжнародний Суд ООН у справі ELSI, факт того, що дія державної влади могла бути протиправною за внутрішнім законодавством, не обов’язково означає, що така дія була протиправною за міжнародним правом. Проте між національним і міжнародним правом може існувати конфлікт зобов’язань, зокрема щодо порушення або недотримання державою мінімальних стандартів поводження з інвесторами в результаті протиріччя між положеннями національного законодавства й нормами міжнародного права. Оскільки, з точки зору міжнародного права, внутрішнє законодавство висловлює волю й становить діяльність держави таким же чином, як і юридичні рішення й адміністративні заходи, у випадку невідповідності внутрішнього права нормам міжнародного права держава може нести міжнародну відповідальність. Виходячи з викладеного вище, міжнародне право підлягає застосуванню до інвестиційних контрактів в тій мірі, у якій воно встановлює так звані мінімальні стандарти поводження з іноземними інвесторами. І незважаючи на право, якому сторони підпорядкували контракт або яке підлягає застосуванню відповідно до колізійних норм, у зв’язку з тим, що однією із сторін контракту є держава, до інвестиційного контракту має застосовуватися й міжнародне право як імперативна норма, яка не залежить від застосування будь-яких колізійних норм. Таким чином, сторони інвестиційного контракту можуть обрати право, яке має застосовуватися до інвестиційного контракту. Коли сторони не визначили застосовуване право, інвестиційний контракт підпорядковується внутрішньому законодавству приймаючої держави з додатковим застосуванням міжнародного права як системи права, яка доповнює прогалини в правовому регулюванні внутрішнього законодавства й застосовується при протиріччі між положеннями внутрішнього законодавства й нормами міжнародного права.