Вибір застосовного права в зовнішньоекономічній діяльності

Упродовж кризи структура української економіки істотно не змінилася. Виробництво залежить від фінансування та імпортного постачання. За відсутності кредитування в Україні виробники отримують від нерезидентів фінансові та товарні кредити, які здебільшого забезпечені договорами застави, поруки, іпотеки або гарантії. Тож питання про те, яке право підлягає застосуванню до форми та змісту основного й забезпечувального зобов’язання, набуває великого значення. Право обираємо самостійно Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 р. (далі – Закон) надає учасникам приватноправових відносин з іноземним елементом право самостійно вибирати право, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин (цей вибір може бути здійснений щодо правочину загалом або його окремої частини). Але таке право сторін не є абсолютним – законодавство України містить і певні обмеження щодо реалізації такого вибору. Наприклад, право власності та інші речові права, відомості про які підлягають внесенню до державних реєстрів, визначаються правом держави, у якій це майно зареєстроване. До того ж незалежно від права, що підлягає застосуванню, суд може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які тісно пов'язані з відповідними правовідносинами. Стаття 5 Закону не наголошує на необхідності узгодження обраного застосовного права з вигодонабувачами односторонніх правочинів: учасники (учасник) правовідносин можуть здійснювати вибір права самостійно. Але приклади правозастосування свідчать про обмежувальне тлумачення судами наведеної норми. Так, Київський апеляційний господарський суд у постанові від 20.10.2008 р. у справі № 18/111, розглядаючи гарантію, видану відкритим акціонерним товариством «Перший інвестиційний банк» австрійській фірмі Norbert Schaller GmbH, зазначив: «Посилання в спірній гарантії на те, що гарантія регулюється законодавством Австрії, не може розцінюватись як угода сторін про застосування права Австрії, оскільки гарантія підписана лише банком». Суд не надав значення тому факту, що традиційно гарантія (гарантійний лист) вважається одностороннім правочином, а отже, самостійний вибір права, здійснений гарантом як єдиним учасником правовідносин з надання гарантії, начебто відповідав вимогам українського Закону. Натомість ст. 31 Закону вимагає письмової форми зовнішньоекономічного договору, якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична особа України. Цивільний (ст. 207) та Господарський (ст. 181) кодекси України припускають укладення господарських договорів у кількох документах (шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо), «якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів». На нашу думку, згоду кредитора Norbert Schaller GmbH з умовами гарантії можна було б встановити з кореспонденції сторін (див., наприклад, постанову ВГСУ від 26.07.2007 р. у справі № 10/450/06). Але цього не сталося з причин, про які можна лише здогадуватися. Відповідно, навіть у разі односторонніх правочинів зовнішньоекономічний договір може бути рекомендований до підписання всіма сторонами в повному обсязі або принаймні в частині положень про вибір застосовного права та порядок розв’язання спорів. Проблемним аспектом є й обхід закону, який згідно зі ст. 10 Закону полягає в тому, що «дії учасників приватноправових відносин спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень». У фаховій літературі визначення та наявність цієї норми неодноразово піддавались критиці. Ми ж обмежимось питанням про можливість визнання обходом закону ситуацій, за яких у зовнішньоекономічних відносинах поручителем виступає особа, особистим законом якої є закон України. Якщо сторони обирають застосовне право іншої юрисдикції, ніж Україна, таке право може допускати чи вимагати включення елементів гарантії до зобов’язання поруки. При цьому, як відомо, закон України дозволяє видавати гарантію лише фінансовим установам. Тож чи є обходом закону подібна практика? Визнання угоди недійсною в цілому можна вимагати на підставі ст. 10 Закону, тоді як недійсність окремих положень (елементів гарантії) може ґрунтуватися на ст. 382 ГКУ. Інший приклад, тісніше пов’язаний з імперативними нормами правової системи України, стосується споживання на її території послуг, наданих іноземними суб’єктами господарювання. Якщо надання послуг (зокрема, фінансових) підлягає ліцензуванню чи особливому регулюванню, виникає питання щодо можливості примусового виконання цих процедур судами України – з огляду на імперативні норми господарського права України та обхід закону. Тож чи визнає іноземний або український суд недійсним договір через те, що кредитор (кредитодавець) чи боржник (поручитель) не мали повноважень надавати відповідні фінансові послуги на території України? Право, що застосовується до договору згідно з положеннями закону або вибором сторін, охоплює, зокрема, наслідки невиконання або неналежного виконання договору. Оскільки відповідно до Закону сторони зовнішньоекономічної угоди можуть обрати іноземне право, яке застосовують до різних частин угоди, слід скористатись цим правом якомога повніше, аби уникнути ризиків, пов’язаних із застосуванням колізійних норм: якщо сторони, на думку трибуналу, недостатньо чітко визначили право, яке має регулювати договір, таке право визначатиме суд чи інший орган. При цьому український суд чи інший орган керуватиметься тлумаченням норм і понять відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом, тобто застосовуватиме колізійні норми Закону та міжнародних договорів України. Так, суддя Господарського суду м. Києва Р. І. Самсін у справі № 05-6-22/790 витлумачив положення договору про те, що «спір підлягає передачі на розгляд і кінцеве вирішення в господарський суд у відповідності з діючим законодавством України», як таке, що відсилає до арбітражних судів Російської Федерації за місцезнаходженням відповідача. Юрисдикційний орган іншої країни (сторони нерезидента чи третьої держави) застосовуватиме колізійні норми застосовного права або ж країни, у якій він розташований. Слід також зазначити, що при розгляді суперечки в Україні навіть свідомий вибір сторонами права іншої країни як такого, що має застосовуватись до договору, не виключає повністю застосування українського законодавства. Для встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів. Але якщо зміст норм права іноземної держави, незважаючи на вжиті заходи, не встановлений у розумні строки, застосовується право України. Корпоративна гарантія Закон передбачає також теоретичну можливість застосування права іноземної держави до кваліфікації норм та понять, що потребують кваліфікації, навіть якщо сторони обрали право України для застосування до їхніх правовідносин, коли такі норми і поняття не відомі праву України або відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення правом України. Розглянемо як приклад корпоративну гарантію – спосіб забезпечення виконання зобов’язань, поширений на Заході, але невідомий праву України. Згідно з українським законодавством гарантія може надаватися лише фінансовою установою (ст. 560 ЦКУ). Іншим суб’єктам українське право дозволяє лише надавати поруку, що має низку суттєвих відмінностей від гарантії, тому не може замінити останню. До матеріальних відмінностей додаються податкові міркування: в Австрії, наприклад, порука оподатковується гербовим збором у розмірі 1% від суми забезпеченого зобов’язання. Відповідно, важливо планувати забезпечення з урахуванням ризиків імперативного права, а в разі обрання таких засобів забезпечення, як корпоративна гарантія, договір має бути підпорядкований праву, яке визнає такий засіб забезпечення зобов’язання. Право, обране сторонами, також охоплює відступлення права вимоги та переведення боргу згідно з договором (ст. 47 Закону). Якщо це неможливо, може бути застосоване право держави, у якій здійснюється виконання договору. Слід зазначити, що для різних аспектів забезпечення зобов’язань застосування права, обраного сторонами щодо основного зобов’язання, може бути неможливим. Так, кредитний договір (договір позики) зазвичай підпорядкований праву країни кредитора. Проте закон, як правило, не залишає сторонам вибору щодо права, застосовного до застави (у тому числі іпотеки чи майнової поруки), – це право країни, у якій перебуває майно. А іпотека морських та повітряних суден має регулюватися правом країни порту приписки.   Отже, треба прискіпливо вибирати застосовне право в міжнародних фінансових операціях і пам’ятати, що положення договору про основне зобов’язання мають узгоджуватись з аналогічними положеннями додаткових договорів про забезпечення. Не останню роль відіграють у цьому домовленості сторін про спосіб та місце розв’язання спорів, які в ідеалі мають бути однаковими чи виключати можливість виникнення декількох процесів.