Конституція України проголошує, що іноземці та особи без громадянства (далі – іноземці), які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України. Винятки з цього положення встановлюються Конституцією, законами чи міжнародними договорами України (ст. 26 Конституції України).

Реалізація іноземними громадянами права на працю здійснюється шляхом отримання дозволу на працевлаштування в Україні (далі – дозвіл) або без нього. Отримувати дозвіл не потрібно, якщо: в іноземця є чинна посвідка на постійне місце проживання в Україні (іноземець працевлаштовується у роботодавця у звичайному порядку, як і громадяни України); іноземець працевлаштовується у відокремлений підрозділ нерезидента (іноземне представництво, яке легалізувало свою діяльність у спосіб, передбачений чинним законодавством України); іноземець виконує роботу за цивільно-правовим договором (трудові відносини не виникають); іноземець планує займатися підприємницькою діяльністю та реєструється в якості фізичної особи – підприємця відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців»; в інших випадках, передбачених чинним законодавством України.

Розглянемо детальніше порядок працевлаштування громадян на підставі дозволу. Процедура видачі, продовження строку дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців та осіб без громадянства визначена Порядком видачі, продовження строку дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 08.04.2009 р. № 322 (далі – Порядок). Для отримання дозволу на використання праці іноземця роботодавець подає до центру зайнятості такі документи:

• заяву, яка оформлюється у вигляді клопотання про працевлаштування іноземця, в якій роботодавець зазначає: прізвище, ім’я, по-батькові (якщо є) іноземця; посаду, на яку приймається іноземець; строк, на який роботодавець просить видати дозвіл (необхідно вказувати строк до одного року); загальні відомості про роботодавця (наприклад, основні види економічної діяльності, специфіка діяльності, кількість працюючих громадян України та іноземних громадян, місцезнаходження роботодавця, місце проживання іноземця на момент оформлення дозволу на працевлаштування тощо); перелік документів, які роботодавець долучає до заяви.
• дві кольорові фотокартки розміром 3,5 x 4,5 см;
• обґрунтування доцільності використання праці іноземця і можливості створення для нього відповідних умов для перебування і роботи;
• документ (наказ, витяг із протоколу, доручення тощо), оформлений в установленому порядку, який посвідчує право особи представляти інтереси роботодавця у центрі зайнятості;
• довідку органу Державної податкової служби про сплату роботодавцем податків та зборів (обов'язкових платежів). Роботодавець отримує довідку на підставі клопотання, поданого до податкової інспекції за своїм місцезнаходженням. Наявність заборгованості за податками і зборами є однією з підстав для відмови у видачі дозволу (роботодавець неналежним чином виконує обов’язки як платник податків та зборів);
• довідку центру зайнятості про відсутність у роботодавця заборгованості перед Фондом. Роботодавець отримує довідку на підставі клопотання, поданого до Фонду за своїм місцезнаходженням. Наявність заборгованості перед Фондом є однією з підстав для відмови у видачі дозволу (роботодавець неналежним чином виконує обов’язки як платник податків та зборів);
• квитанцію про внесення плати за розгляд заяви. За розгляд заяви про надання дозволу та продовження строку його дії з роботодавця справляється плата у розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат (станом на 1 квітня 2013 р. становить 4 588 грн.);
• копію проекту трудового договору (контракту), засвідчену роботодавцем. Роботодавець у трудовому договорі передбачає строк його дії (залежно від того, на який строк він просить видати дозвіл), функції та обов’язки іноземця, розмір заробітної плати (з якої потім будуть вирахувані необхідні податки та збори), робочий час тощо. За основу роботодавець може взяти типову форму контракту з працівником, яка затверджена наказом Міністерства праці України «Про затвердження Типової форми контракту з працівником» від 15.04.1994 р. №23;
• довідку, скріплену печаткою та завірену підписом роботодавця (за наявності на підприємстві режимно-секретного органу – також підписану його керівником), про те, що робоче місце або посада, на яких використовуватиметься праця іноземця, відповідно до законодавства не пов'язані з належністю до громадянства України і не потребують надання допуску до державної таємниці. Довідка оформлюється у довільній формі;
• довідку органу внутрішніх справ про відсутність (наявність) судимості в іноземця, який на момент оформлення дозволу перебуває на території України. Довідка оформлюється в Міністерстві внутрішніх справ, наявність в іноземця судимості є підставою для відмови у видачі дозволу. Або довідку уповноваженого органу країни походження (перебування) про те, що іноземець, який на момент оформлення дозволу перебуває за межами України, не відбуває покарання за скоєння злочину та стосовно нього не здійснюється кримінальне провадження. Довідка має бути засвідчена згідно із законодавством країни її видачі та легалізована в МЗС, якщо міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не передбачено інше. Переклад на українську мову є обов’язковим;
• копію статуту роботодавця, яка має бути нотаріально посвідчена;
• копію документів про освіту або кваліфікацію іноземця. Видані зарубіжною країною та складені іноземною мовою документи мають бути перекладені на українську мову, засвідчені згідно із законодавством країни їх видачі та легалізовані в МЗС, якщо міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана ВРУ, не передбачено інше;
• копію сторінок паспортного документа іноземця, що містять основні ідентифікаційні дані. Копії сторінок паспорту мають бути перекладені на українську мову, підпис перекладача має бути посвідчений нотаріально;
• виписку або витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців.

Якщо іноземець направлений іноземним суб'єктом господарювання в Україну для виконання певного обсягу робіт або надання послуг на основі договору (контракту), укладеного між українським та іноземним суб'єктами господарювання, роботодавець подає документи, зазначені вище (крім документів, передбачених абзацами 4 і 9 п. 5 Порядку), а також копію зазначеного договору (контракту). Щодо категорії "внутрішньокорпоративні цесіонарії" або "осіб, що надають послуги без комерційної присутності в Україні" роботодавець подає документи, зазначені у п. 5 Порядку (крім документів, передбачених абзацами 4 і 9), а також: 1) рішення іноземного суб'єкта господарювання про переведення іноземця на роботу в Україну; 2) копію контракту іноземця з іноземним суб'єктом господарювання про переведення на роботу в Україну з визначенням строку роботи в Україні; 3) копію контракту про безпосереднє надання послуг в Україні (для іноземця, який належить до категорії "осіб, що надають послуги без комерційної присутності в Україні").

Роботодавцям, які планують працевлаштувати іноземців, слід звернути увагу на такі аспекти:

1. Дозвіл видається роботодавцю за відсутності в країні (регіоні) працівників, спроможних виконувати відповідні роботи, або за наявності достатніх обґрунтувань доцільності використання праці іноземця, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана ВРУ. Тому роботодавець повинен зайняти активну позицію щодо пошуку відповідного кандидата на посаду спочатку серед громадян України, які потребують працевлаштування та мають відповідну освіту, досвід і навички (здійснювати пошуки самостійно за допомогою засобів масової інформації, інтернет-ресурсів з пошуку роботи, звернутися до Центру зайнятості зі звітом про відкриття вакансії). Відсутність потрібних кандидатів серед громадян України є однією з підстав, які свідчать, що в даному регіоні немає працівників, спроможних виконувати відповідні роботи.

2. Треба приділити особливу увагу обґрунтуванню доцільності використання праці іноземця і можливості створення для нього відповідних умов для перебування і роботи. Роботодавець повинен навести аргументи та докази (документи про освіту, трудовий досвід, підвищення кваліфікації, грамоти, позитивні відгуки, характеристики, рекомендації попередніх роботодавців, документи, що підтверджують знання іноземних мов, тощо) необхідності використання праці конкретного іноземця. Слід акцентувати увагу на навичках, практичних вміннях, доробках іноземця тощо.
Умови праці іноземців не мають бути гіршими, ніж для громадян України, які виконують аналогічну роботу. В іншому разі це може бути розцінене як ущемлення прав іноземців і неспроможність роботодавця створити та забезпечити належні соціально-економічні умови.

3. Іноземець не може бути призначений на роботу, яка відповідно до законодавства пов'язана з належністю до громадянства України та/або потребує надання допуску до державної таємниці.

4. Іноземець не може бути призначений на посаду за сумісництвом. Дозвіл передбачає визначену посаду та строк, протягом якого іноземець має право працювати на цій посаді у роботодавця. Необхідність призначення іноземця на іншу посаду або прийняття його на роботу до іншого роботодавця є підставою для переоформлення дозволу на працевлаштування.

5. Трудовий договір, укладений між роботодавцем та іноземцем на підставі отриманого дозволу, завжди матиме строковий характер.

6. Трудові книжки заводять на всіх працівників, які працюють на підприємстві. Працівникам, які стають на роботу вперше, трудова книжка оформлюється не пізніше п'яти днів після прийняття на роботу (ст. 48 Кодексу законів про працю України). Оскільки іноземці користуються тими самими правами і свободами, що й українці, роботодавець зобов’язаний вести трудову книжку.

7. Дозвіл є підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання (на термін дії дозволу) і продовжується в разі продовження терміну дії дозволу на підставі документів, передбачених пп. 17 та 4, п/п 1 п. 5 Порядку оформлення і видачі посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВСУ 23.08.08.2011 р. № 602.

8. Роботодавець повинен дотримуватися строків виплати заробітної плати іноземцю. Заробітна плата має виплачуватись працівникам регулярно в робочі дні не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує 16 календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата (ч. 1 ст. 24 Закону України «Про оплату праці»). Крім того, роботодавець бере на себе обов`язки сплачувати всі встановлені чинним законодавством України податки та обов`язкові платежі, що мають бути сплачені із суми місячної заробітної плати (роботодавець виступає податковим агентом по відношенню до іноземного працівника). Отже, роботодавець утримує із заробітної плати іноземця суму ПДФО (15% або 17%) та суму ЄСВ (3,6%) згідно з п. 1 ст. 167 Податкового кодексу України та п. 7 ст. 8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування».

Обираючи будь-який зі способів реалізації свого права на працю, іноземець повинен пам’ятати про забезпечення законності підстав свого перебування на території України. Іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні (п. 4 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Будь-які спроби нелегального працевлаштування іноземців, незаконного перебування їх на території Україні можуть призвести до накладення штрафних санкцій на роботодавця та примусового видворення іноземця за межі України. Так, порушення посадовими особами підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності, у тому числі іноземних суб'єктів господарської діяльності, що діють на території України, встановленого порядку працевлаштування тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 100–200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або 1 700–3 400 грн. (ст. 204 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

У разі застосування роботодавцем праці іноземців або осіб без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про надання статусу біженця:

• на умовах трудового або іншого договору без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства – стягується штраф за кожну особу у двадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення (станом на 1 квітня 2013 р. 22 940 грн.);
• на інших умовах, ніж ті, що передбачені зазначеним дозволом або іншим роботодавцем – стягується штраф за кожну особу в десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення (станом на 1 квітня 2013 р. 1 147 грн.) згідно з п. 5 ст. 53 Закону України «Про зайнятість населення».

У подальшому такі протиправні дії можуть негативно позначитись на репутації як роботодавця, так і іноземця, а також стати перешкодою для реалізації права іноземних громадян на працю.

Анна ФРАНКОВА
начальник юридичного відділу
ТОВ «АФ «Кадастр-Аудит»