З моменту оприлюднення проекту Кримінально-процесуального кодексу України у 2011 р. його розробники та ідеологи намагаються переконати громадян України та міжнародну спільноту у його безальтернативній корисності для суспільства, демократичності та прогресивності, вміло маніпулюючи новою термінологією та розповідаючи міфи про одержання стороною захисту надзвичайно широких можливостей щодо захисту підозрюваного (обвинуваченого).

Найкрасномовнішу оцінку новому КПК, у тому числі і щодо можливостей захисту, дав суддя Верховного Суду України Валентин Косарєв у виступі на XI З’їзді суддів України. Він заявив: «КПК, який вихваляється як прогресивний і такий, що захищає права людей, прийнятий без урахування тисяч зауважень науковців, практиків і навіть юридичного управління Верховної Ради, насправді не поліпшує захист прав громадян України, а погіршує його. Навіть поверховий аналіз «новел» дає підстави вважати, що в країні введено поліцейський режим до противників владного режиму (слідство без адвоката і негласне проникнення в житло, показання з чужих слів тощо). Усе це відкриває шлях до провокацій і зловживань».

У зв’язку із цим виникає запитання: чи дійсно положення нового КПК настільки розширили повноваження сторони захисту в кримінальному процесі, що дозволять підозрюваному, обвинуваченому реалізувати своє право на належний захист від необґрунтованого та незаконного кримінального переслідування? Проаналізовані нами положення Кодексу не дають підстав відповісти ствердно. Навпаки, на нашу думку, можливостей для захисту прав підозрюваного, обвинуваченого значно поменшало.

Перше, що кидається в очі, – це відсутність навіть окремої статті про права захисника, на відміну від попереднього КПК. Твердження «захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим» не свідчить про розширення можливостей щодо захисту клієнта, а скоріше є завуальованою метою про обмеження прав захисників у кримінальній справі.

По-друге, КПК 2012 р. на відміну від КПК 1960 р. значно обмежив підозрюваного (обвинуваченого, засудженого) у виборі захисника. Так, новий КПК не допускає участі у захисті підозрюваного (обвинуваченого) «інших фахівців в галузі права», «захисників з кола близьких осіб», а також адвокатів, відомості про яких не внесені до Єдиного реєстру адвокатів України (ст. 45 КПК). Про те, що вказана норма суперечить Конституції України, Європейській конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. та практиці Європейського суду з прав людини, вже неодноразово згадувалось у публікаціях та виступах. Із цим утиском прав підозрюваного погодився навіть один із розробників цього Кодексу – к.ю.н. О. Банчук. Тому незрозуміло, за чиєю вказівкою і, головне, з якою метою розробники все ж таки включили цю явно антиконституційну норму до проекту КПК, який був поданий на розгляд Верховної Ради України.
Не на користь стороні захисту та її підзахисним і нова норма, передбачена ч. 3 ст. 46 КПК, про те, що одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п’яти захисників одного обвинуваченого. Як відомо, попередній КПК такого обмеження не містив. Не передбачає таких обмежень і Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод.

На спростування висновку про «збільшення можливостей захисту» слід навести аргумент, що новий КПК не обмежує кількість прокурорів або слідчих, що беруть участь у кримінальному провадженні, у тому числі й у судових засіданнях. Зокрема, у ч. 1 ст. 37 КПК зазначено, що керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні. Відповідно до ч. 2 ст. 38 КПК досудове розслідування здійснюють слідчі того чи іншого органу досудового розслідування одноособово або слідчою групою. Крім того, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій і негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Отже, новела КПК про обмеження кількості захисників є заздалегідь спрямованою на дискримінацію сторони захисту.

Негативно впливає на можливості підозрюваного щодо вільного вибору захисника і така новела, як «захисник для окремої процесуальної дії» (ст. 53 КПК). Ця дискримінаційна для сторони захисту правова норма дозволяє стороні обвинувачення усувати від процесу (хоча б на деякий час) принципових та ефективних захисників, обмежувати їхні можливості брати участь у захисті, адже на практиці захисник з об’єктивних причин не зможе взяти участь у слідчих діях тоді, коли це заманеться слідчому чи прокурору. Тим більше що новий Кодекс передбачає, що здійснення захисту під час проведення окремої процесуальної дії не покладає на захисника обов’язку надалі здійснювати захист у всьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії. Тобто участь таких «захисників» буде формальною, покликаною надати слідчій дії статусу законної та в такий спосіб допомогти визнати той чи інший доказ допустимим.

Негативною для сторони захисту є і можливість, надана новим КПКУ стороні обвинувачення, маніпулювати моментом пред’явлення особі підозри. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК лише «наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення» є підставою для обов’язкового повідомлення про підозру. У зв’язку із цим особа, яка фактично підозрювалась стороною обвинувачення у вчиненні злочину, щодо якої збирали докази вини і фактично проти якої тривало досудове слідство без об’явлення їй підозри, була позбавлена можливості захищатися від підозри у вчиненні злочину. А беручи до уваги те, що відповідно до ст. 219 КПК строки досудового розслідування обраховуються лише з дня повідомлення особі про підозру, несвоєчасний допуск захисника до участі у справі на практиці буде повсякденним явищем.

Цьому також сприятимуть вимоги ч. 2 ст. 283 КПК, відповідно до якої прокурор зобов’язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: 1) закрити кримінальне провадження; 2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Про суттєве звуження можливостей захисту осіб, відносно яких фактично проводитимуть досудове слідство, свідчить і ч. 1 ст. 225 КПКУ, відповідно до якої допит особи (свідка, потерпілого) під час досудового розслідування в судовому засіданні може також бути проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення нікому у справі не повідомлено про підозру в цьому кримінальному провадженні.

Право захисника на оскарження дій слідчого та прокурора

Вступивши в справу одразу після її порушення, адвокат згідно із КПК 1960 р. міг в інтересах свого клієнта оскаржити постанову про порушення кримінальної справи як прокурору, так і до суду. Зокрема, така можливість була передбачена ст. 236-7 і 236-8 КПК 1960 р. Як відомо, за новим КПК такі правові інститути, як «порушення кримінальної справи», «нагляд прокурора за законністю порушення кримінальної справи» та «оскарження постанови про порушення кримінальної справи», ліквідовані, і адвокат як захисник у кримінальній справі лише пасивно спостерігає за тим, як відносно ймовірного клієнта розпочинається кримінальне провадження, а сторона обвинувачення здобуває та закріплює докази вини, позбавивши клієнта можливості захищатися від кримінального переслідування.

Ще одним ефективним засобом захисту прав клієнта згідно з нормами колишнього КПК було право захисника оскаржувати затримання до суду (ст. 106 КПК 1960 р.). При цьому за результатами розгляду такої скарги суддя виносив постанову про законність затримання чи про задоволення скарги і визнання затримання незаконним. Новим КПКУ право сторони захисту оскаржити затримання взагалі не передбачено, вона може лише вимагати у прокурора перевірити обґрунтованість затримання (п. 6 ч. 2 ст. 42 нового КПК).

Крім того, відповідно до ст. 234 та 236 КПК 1960 р. будь-які дії слідчого та прокурора при провадженні досудового слідства або окремих слідчих дій могли бути оскаржені будь-якими учасниками кримінального процесу, права та інтереси яких обмежуються, у тому числі особою, щодо якої порушено кримінальну справу, вищестоящому прокурору або до суду. Водночас відповідно до ст. 303 КПК 2012 р. на досудовому слідстві можуть бути оскаржені лише окремо визначені дії чи бездіяльність слідчого або прокурора (невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також рішення про: зупинення розслідування; закриття провадження; відмову у визнанні потерпілим; відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій; зміну порядку досудового розслідування та продовження; рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки). Скарги ж на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути лише предметом розгляду під час підготовчого провадження в суді.

Також дискримінаційним для сторони захисту слід визнати положення ст. 309 КПК, згідно з якою не всі ухвали слідчого судді можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, а лише ті, що перелічені в цій статті. Знову постає питання: чи свідчать ці норми КПК про розширення можливостей захисту? Очевидно, що ні.

Декларативність деяких прав сторони захисту

Чимало прав сторони захисту, передбачених у КПКУ, мають декларативний характер. Наприклад, відповідно до п. 11 ч. 3 ст. 42 КПК підозрюваний (обвинувачений), а відповідно, і їх захисник мають право застосовувати технічні засоби при проведенні процесуальних дій, у яких він бере участь. Водночас цією ж нормою Кодексу це право обмежується, бо слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право заборонити застосування технічних засобів при проведенні окремої процесуальної дії чи на певній стадії кримінального провадження з метою нерозголошення відомостей, які містять таємницю, що охороняється законом. Хіба це можна назвати правом?

Крім того, п. 14 ч. 3 ст. 42 КПК передбачає право підозрюваного (обвинуваченого) ознайомлюватись на стадії досудового слідства з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 221 цього Кодексу. Водночас відповідно до ч. 1 цієї статті слідчий, прокурор теж мають право, яке полягає в тому, що вони можуть не надавати стороні захисту для ознайомлення матеріали, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження, на їхню думку, може зашкодити досудовому розслідуванню.

Своєю чергою, п. 16 ч. 3 ст. 42 КПК передбачено право підозрюваного (обвинуваченого) оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді. Проте, як ми зазначали, більшість незаконних дій сторони обвинувачення можна оскаржити тільки після завершення досудового розслідування (ст. 303 КПК).

На нашу думку, декларативним є і право підозрюваного (обвинуваченого) заявляти відвід одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально (п. 13 ч. 3 ст. 42, ч. 1 ст. 81 КПК), у зв’язку з тим, що його розглядає цей самий склад суду. До того ж новий КПК в ч. 4 ст. 81 взагалі наділив суд, який здійснює провадження, правом залишити без розгляду повторно подану заяву про відвід, якщо, на думку суду, мають місце ознаки зловживання правом на відвід із метою затягування кримінального провадження, чого, до речі, в попередньому Кодексі не було. Отже, має місце обмеження учасників процесу в правах, які вже були надані попереднім законом, що порушує вимоги ст. 22 Конституції України.

Окремо слід зупинитися на можливості сторони обвинувачення і сторони захисту збирати докази, зважаючи на те, що ч. 2 ст. 22 КПК задекларовані рівні права сторін кримінального провадження. При цьому слід звернути увагу на те, що посилання розробників КПК на начебто нові можливості сторони захисту подавати докази у процесі не відповідають дійсності, адже це право передбачалось і в КПК 1960 р. (ч. 2 ст. 66).

Більше того, відповідно до ст. 93 КПК 2012 р. сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій і негласних слідчих (розшукових) дій, а сторона захисту – тільки шляхом їх ініціювання перед стороною обвинувачення та судом. Сторона обвинувачення витребовує та отримує від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб документи, а сторона захисту – лише їх копії. І це тоді, коли відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК копії документів не є процесуальними джерелами доказів.

Декларативним залишається і положення ч. 8 ст. 95 КПК, відповідно до якого сторона захисту має право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їхньою згодою пояснення, які також не є джерелом доказів.

На нашу думку, є порушенням права рівності сторін у процесі і положення ст. 225 КПК, яке передбачає допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні, оскільки сторона захисту на відміну від сторони обвинувачення на час допиту такого свідка чи потерпілого, як правило, не знайома з матеріалами кримінального провадження і тому не має можливості належним чином підготуватися до допиту таких осіб.

Не відповідають вимогам змагальності і положення ч. 1 ст. 302 КПК, відповідно до яких сторона обвинувачення може отримувати від підозрюваного (обвинуваченого) згоду на розгляд обвинувального акта (за кримінальними проступками) в суді за відсутності самого підозрюваного (обвинуваченого).

Обмеження прав захисту під час розгляду справ у судах

Не є демократичною і норма п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК, яка дозволяє стороні обвинувачення вже на стадії судового розгляду усувати недоліки, допущені під час досудового розслідування. Зокрема, ця норма передбачає, що обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу, повертаються судом прокурору. Вказана норма фактично продублювала норму старого КПК щодо можливості повернення кримінальної справи (зараз – провадження) для додаткового розслідування. Тобто замість винесення виправдувального вироку у цьому провадженні або визнання окремих доказів незаконними та недопустимими суд повертатиме провадження прокурору для усунення недоліків. А який висновок про рівність можливостей сторін у процесі можна зробити з новели, що дає стороні обвинувачення можливість не тільки змінити обвинувачення в судовому процесі, але й пред’явити обвинуваченому в судовому засіданні додаткове обвинувачення (ст. 339)?

Так, якщо згідно із КПК 1960 р. (ст. 246 та 276) за необхідності пред’явлення нового обвинувачення особі суд повертав кримінальну справу для додаткового розслідування, у зв’язку із чим проводилося повноцінне досудове розслідування при обов’язковому забезпеченні права на захист, то згідно з новим КПК суд надає стороні захисту не більше ніж 14 днів для підготовки захисту від додаткового обвинувачення. Але провести власне розслідування за додатковим обвинуваченням і здобути докази невинності підзахисного за цей строк, на нашу думку, буде неможливо. Водночас стороні обвинувачення КПК 2012 р. дає два місяці для розслідування кримінального провадження, і це, не враховуючи час до оголошення про підозру. Не виправить ситуації і норма про те, що суд за клопотанням сторони захисту може продовжити строк відкладення справи, оскільки, як свідчить практика надання судами часу на ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, необхідних строків стороні захисту надано не буде.

Крім того, відповідно до ст. 260 КПК 1960 р. учасники судового розгляду, у тому числі сторона захисту, мали право подавати заперечення на дії головуючого, які обмежують або порушують їхнє право, яке заносилося до протоколу. Новим КПКУ сторона захисту позбавлена права заперечувати проти незаконних дій головуючого, що теж свідчить про позбавлення та обмеження прав учасників процесу, у тому числі й захисників, які раніше вже були надані (ст. 22 Конституції України).

Не забезпечено рівності сторін і в положеннях ст. 336 КПК, що стосується проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження. Зокрема, у цій новій нормі не зазначено, яким чином захисник обвинуваченого, перебуваючи зі своїм підзахисним у різних приміщеннях, у тому числі й поза межами суду, зможе реалізовувати надані йому процесуальні права та виконувати процесуальні обов’язки, передбачені цим Кодексом.
Так, відповідно до ст. 47 КПК захисник зобов’язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. Водночас, перебуваючи в різних приміщеннях, неможливо узгодити питання, що виникатимуть у підзахисного та його захисту в ході судового розгляду. До того ж відповідно до ст. 42 КПК обвинувачений має право на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій, право заявляти клопотання про проведення процесуальних дій і відводи, висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження, виступати в судових дебатах, ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу, які йому зобов’язані надати уповноважені працівники суду, і подавати щодо них свої зауваження. Ці права також неможливо використовувати, перебуваючи поза межами суду, тобто в режимі відеоконференції.

Крім того, не відповідає принципу змагальності і положення ст. 379 КПК, відповідно до якого суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні. Хоча фактично це є невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що згідно зі ст. 367 та 369 КПК 1960 р. було підставою для скасування або зміни вироку чи постанови.

Не на користь стороні захисту і скорочення в новому КПК переліку підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Зокрема, відповідно до положень ст. 409 КПК порівняно зі ст. 367 КПК 1960 р. вже не є підставою для скасування або зміни судового рішення однобічність досудового та судового слідства.

Також відповідно до ст. 412 КПК при порушенні права на захист, а також права обвинуваченого користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача скасовувати вирок суду першої інстанції тепер не обов’язково. Лише в разі проведення судового засідання за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковою, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню. Отже, якщо слідчий, прокурор чи суд проігнорують вимогу підозрюваного чи обвинуваченого про надання йому захисника (у справах, де участь захисника не обов’язкова), розслідують справу і винесуть вирок без останнього, це, на відміну від КПК 1960 р., вже не буде істотним порушенням вимог закону та не потягне за собою обов’язкове скасування обвинувального вироку.

Крім того, не є підставою для обов’язкового скасування рішення суду порушення правил підсудності, таємниці нарадчої кімнати, а також той факт, що вирок (постанова) не підписаний кимось із суддів.

Слід звернути увагу юридичної спільноти та громадськості і на те, що відповідно до ст. 424 КПК в касаційному порядку вже не можуть бути оскаржені вироки місцевих судів, якщо до цього ці вироки не переглядалися в апеляційному порядку (на відміну від положень ч. 2 ст. 383 КПК 1960 р., згідно з якими вироки місцевих судів можна було оскаржити).

Хіба загалом це не свідчить про приховане обмеження можливостей захисту на користь сторони обвинувачення, можливості якої у кримінальному переслідуванні суттєво розширені? Отже, порівнявши КПК 1960 р. з новим, можна дійти висновку: обмеження прав сторони захисту, а також законодавче закріплення можливості обвинувачення штучно створювати докази вини і є таємною метою, з якою приблизно 50 народних депутатів вночі 13 квітня «протиснули» так званий демократичний КПКУ.

Олексій БАГАНЕЦЬ
адвокат, почесний президент АО «Баганець та Партнери»,
почесний працівник Прокуратури України,
Заслужений юрист України