У газеті «Правовий тиждень» 12 березня 2013 р. була надрукована стаття адвокатів – членів адвокатського об'єднання «Першостолична спілка адвокатів» (Харків) під назвою «Вдосконалення документального підтвердження повноваження адвоката (на прикладі аналізу ордера адвоката)». Автори розглянули знамениту дилему адвокатів «ордер і/або договір» крізь призму ст. 10 Конституції України.

Ця стаття є логічним продовженням попередньої. Розглянемо перевірку повноважень адвокатів не тільки крізь призму ст. 17 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльності», але й у зв’язку з аналізом термінів «договір із захисником» і «договір на надання правової допомоги», згаданих у КПК та Законі «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відповідно.

Після набрання юридичної сили новим КПК починаючи з 19 листопада 2012 р. адвокат може брати участь у кримінальному провадженні в таких статусах:

• як захисник підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого (ст. 45 КПК);
• як представник потерпілого – фізичної особи (ст. 58 КПК);
• як представник цивільного позивача – фізичної особи (ст. 63 КПК);
• як представник цивільного відповідача – фізичної особи (ст. 63 КПК);
• як адвокат свідка (ст. 66 КПК).

Поняття «захисник» у кримінальному провадженні розкривається та закріплено ст. 45 КПК: «Захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Підтвердження повноважень захисника закріплено ст. 50 КПК, якою передбачено, що повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

• свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;
• ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

При цьому в ч. 2 ст. 50 КПК вказано: «Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред'явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умови для підтвердження повноваження захисника або для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається».

Новий КПК на відміну від попереднього має новаційну ст. 51, яка роз’яснює, що таке договір із захисником і хто має право його укладати. Так, договір із захисником (тобто з особою, зазначеною в ст. 45 КПК) має право укладати особа, передбачена ч. 1 ст. 45 КПК, але в цій частині йдеться про тлумачення поняття «захисник» у кримінальному провадженні. Отже, виходить, що договір із захисником – це договір захисника із захисником, або захисника з особами, переліченими у ч. 1 ст. 45 КПК, яким він надає правову допомогу.

Оскільки ст. 51 КПК має відсильний характер, звертаємося до ст. 45 КПК, до якої вона нас відсилає, і доходимо висновку, що законодавець мав на увазі таке: договір із захисником укладається з підозрюваний, обвинуваченим, осудженим, виправданим, особою, по відношенню до якої передбачається застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи вирішується питання про їх застосування, а також з особами, у відношенні яких передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Отже, в чинному КПК досить чітко вказані вимоги до особи, яка може бути захисником у кримінальному провадженні, яким чином мають підтверджуватися повноваження захисника, та передбачено тлумачення поняття «договір із захисником». Але це і створює певну колізію з іншими статтями КПК.

Як зазначалося, адвокат може брати участь у кримінальному провадженні в статусі не тільки захисника, але й представника, а також безпосередньо в статусі адвоката.

Що стосується питання, хто має право бути представником потерпілого, цивільного позивача та відповідача, тут законодавець хоча і не зовсім зрозуміло, але визначився, вказавши, що представником може бути також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні. Проте забув при цьому вказати на ч. 2 ст. 45 КПК.

Внаслідок аналізу ст.ст. 58, 63, 66 КПК виникає питання: якими документами повинен підтвердити свої повноваження адвокат як представник потерпілого, цивільного позивача та відповідача і як адвокат свідка?

У ст. 58 КПК «Представник потерпілого» сказано:

• потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник – особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником;
• представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні;
• повноваження представника потерпілого на участь у кримінальному провадженні підтверджуються документами, передбаченими ст. 50 цього Кодексу, якщо представником потерпілого є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

У ст. 63 КПК «Представник цивільного позивача, цивільного відповідача» сказано також:

1. Представником цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні може бути:

• особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником;
• керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю – у випадку, якщо цивільним позивачем, цивільним відповідачем є юридична особа.

2. Повноваження представника цивільного позивача, цивільного відповідача на участь у кримінальному провадженні підтверджуються документами, передбаченими ст. 50 цього Кодексу, якщо представником цивільного позивача, цивільного відповідача є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

Не є винятком і ст. 66 КПК «Права та обов’язки свідка», у якій закріплено:

1. Свідок має право:

1) знати, у зв’язку з чим і в якому кримінальному провадженні він допитується;

2) користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями ст. 50 цього Кодексу.

Тобто відсилка до ст. 50 КПК дозволяє хибно тлумачити, яким документом мають бути підтверджені повноваження потерпілого, цивільного позивача, відповідача та адвоката свідка: договором із захисником. Але ж захисником у розумінні кримінального провадження є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Тобто документ, що його укладає особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні як представник потерпілого, цивільного позивача, відповідача та адвоката свідка, не може бути договором із захисником у розумінні ст. 51 КПК.

Проаналізуємо ст. 50 КПК з погляду документів, пропонованих адвокатом при вступі у кримінальне провадження. Фактично питання зводиться до одного: який сполучник («і» чи «або») заховався за коми між «ордером» і «договором із захисником». Не вдаючись до синтаксису і пунктуації, багато слідчих та адвокатів радянського періоду історії України розглядали ордер як документ, достатній для допуску адвоката до кримінального провадження. Адвокати ж, які вступили до адвокатури на початку незалежності України, скажуть, що потрібен і ордер, і договір із захисником.

Пропонуємо звернутися до ст. 10 Конституції України, де сказано: «Державною мовою в Україні є українська мова. Держава забезпечує всебічний розвиток і функціонування української мови в усіх сферах суспільного життя на всій території України. В Україні гарантується вільний розвиток, використання і захист російської, інших мов національних меншин України.

Держава сприяє вивченню мов міжнародного спілкування. Застосування мов в Україні гарантується Конституцією України та визначається законом. (Офіційне тлумачення положень ст. 10 див. у Рішенні Конституційного Суду від 14.12.1999 р. № 10-рп/99 (v010p710-99)».

Таким чином, синтаксис і пунктуація будь-якого Закону України мають підкорятися нормам української мови без винятку.

В Інтернеті автори знайшли довідник з пунктуації (http://soshinenie.ru/koma-mizh-odnoridnimi-chlenami-rechennya-koma-punktuaciya/). У §146 цього довідника сказано: «Кома ставиться між однорідними членами речення, з’єднаними за допомогою повторюваних сполучників і... і, так... так, ті... ті, чи... чи, або... або тощо».

При уважному прочитанні ст. 50 КПК видно, що слова «ордер», «договір», «довіреність» є однорідними членами речення. Вони з'єднані сполучником «або», який стоїть перед останнім однорідним членом речення, а аналогічний сполучник між «ордером» і «договором» замінений на кому згідно з правилами української мови.

Таким чином, вважають автори статті, для підтвердження своїх повноважень у кримінальному провадженні адвокат (захисник) відповідно до чинного КПК повинен пред’явити слідчому один із трьох документів: ордер, або договір, або доручення.

Новий КПК, своєрідно поєднавши традиції (ордер) і вимоги Цивільного кодексу України (договір із захисником – це договір представництва), залишив за адвокатом вибір щодо того, яким документом підтверджувати свої повноваження.

Розглянемо також ситуацію, коли клієнт укладає договір з адвокатом, будучи свідком у конкретному кримінальному провадженні. Вочевидь такий договір – це договір про надання правової допомоги відповідно до ст. 59 Конституції України, де сказано: «Кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомог при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура. (Офіційне тлумачення ст. 59 див. у Рішенні КСУ від 16.11.2000 р. №13-рп/2000 (v013p710-00)».

Функції захисника виникнуть в адвоката тільки після пред'явлення його клієнту чи підозри, чи обвинувачення в рамках конкретного кримінального провадження, і тоді клієнт повинен укласти з адвокатом договір як із захисником, що тільки збільшує документообіг.

Правовий статус адвоката свідка у кримінальному провадженні, у тому числі його права під час допиту, вимагають чіткого визначення шляхом внесення відповідних змін до КПК. Сьогодні адвокат (захисник) і адвокат свідка повинні пред'являти слідчому (судді) однаковий комплект документів, що включає ордер або договір із захисником. Очевидно, що слідчий чи суддя в силу традиції вважатимуть автентичними договір із захисником і договір на надання правої допомоги свідку. Але де гарантія, що слідчий (чи суддя) вирішить не допускати адвоката свідка до участі у слідчій дії або кримінальному провадженні, пославшись на згаданий казус, створений нинішньою редакцією ст.ст. 45,50 і 66 КПК?

У ст. 26 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» сказано:

«1. Адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути:

1) договір про надання правової допомоги;

2) довіреність;

3) ордер;

4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги <...>

3. Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом».

Законодавець відсилає нас до іншого важливого закону – КПК, прийнятого за один день восени 2012 р. на радість адвокатам та їхнім клієнтам. Якщо у ст. 26 та 27 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» досить докладно описані вимоги до договору про надання правової допомоги, то ні у ст. 50, ні в іншій статті КПК немає ні слова про зміст договору із захисником. Отже, можна зробити такі висновки:

• ордер – анахронізм радянського періоду історії України, і його використання потрібно скасувати;
• при вступі у кримінальне провадження адвокати можуть пред'являти замість ордера договір про надання правої допомоги із клієнтом;
• законодавець повинен врегулювати вимоги до договору із захисником, згаданого у ст.ст. 50 і 51 КПК.

Звернімо увагу на те, що законодавець запровадив у ст. 50 КПК норму, згідно з якою відомості про адвоката мають бути внесені до Єдиного реєстру адвокатів України, згаданого у ст. 17 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Фактично відомості з такого Реєстру дублюють відомості про адвоката, зазначені в його свідоцтві про право на зайняття адвокатською діяльністю. Згідно зі ст. 12 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю видається один раз кожному адвокату і діє безстроково. Виписка з ЄРАУ за даними сайту Національної асоціації адвокатів України (www.unba.org.ua) дає більший обсяг корисної інформації про адвоката.

Постійні скарги адвокатів на якість інформації з ЄРАУ свідчать про те, що оптимальним було б ведення його силами Держреєстру при Мін'юсті України. До речі, у ст. 17 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» йдеться, що ЄРАУ ведеться силами НААУ, але ніде в законодавстві України не сказано, що НААУ є власником, а не простим оператором ЄРАУ.

Якщо адвокат представляє адвокатське бюро або об'єднання, то відомості про останнє слідчий (суддя) не уповноважений перевіряти в якомусь реєстрі. Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців – це автоматизована система збору, накопичення, захисту, обліку та надання інформації про юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців, яка містить відомості про юридичних осіб, які надають адвокатські послуги. Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців функціонує з 1 липня 2004 р. і ведеться спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації.

З 27 липня 2009 р. на www.irc.gov.ua – сайті державного підприємства «Інформаційно-ресурсний центр» відкрито пошук суб'єктів господарювання в Єдиному державному реєстрі з можливістю отримання такої інформації:

• щодо фізичних осіб – підприємців: прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, стан підприємницької діяльності, дані органу державної реєстрації;
• щодо юридичних осіб: код ЄДРПОУ, повне найменування, місцезнаходження, стан юридичної особи, дані органу державної реєстрації, види діяльності за КВЕД.

Пошук інформації про суб'єктів господарювання здійснюється:

• щодо фізичних осіб – підприємців: ідентифікаційний номер платника податків або прізвище, ім'я, по батькові підприємця;
• щодо юридичних осіб: код ЄДРПОУ або найменування.

Згідно з наказом Міністерства юстиції України від 19.12.2008 р. №2226/5 в Україні створено Єдиний реєстр громадських об'єднань, до яких віднесені також адвокатські об'єднання. Таким чином, на базі Мін'юсту і його структур легко створити й експлуатувати Єдиний державний реєстр адвокатів, адвокатських бюро (об’єднань) України.

Оптимально було б внести зміни до ст.ст. 45, 50 і 51 КПКУ, а саме:

Стаття 45. Захисник

1. Захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

2. Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного державного реєстру адвокатів, адвокатьских бюро (об'єднань) України або стосовно якого Єдиний державний реєстр адвокатів, адвокатьских бюро (об'єднань) України містить відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю або про припинення діяльності адвокатьских бюро (об'єднань).

Стаття 50. Підтвердження повноважень захисника

1. Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) документом, що посвідчує особу адвоката, та витягом із Єдиного державного реєстру адвокатів, адвокатських бюро (об'єднань) України щодо адвоката та адвокатьских бюро (об'єднань);

2) договором про надання правової допомоги (або витягом із такого договору) або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

2. Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред’явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі у кримінальному провадженні не допускається.

Стаття 51. Договір про надання правової допомоги

1. Договір про надання правової допомоги укладається адвокатом або адвокатським бюро (об’єднанням) з особою, яка долучається до кримінального провадження у якості свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), цивільним позивачем та цивільним відповідачем або з третьою особою, яка діє в їхніх інтересах.

2. У разі укладення договору про надання правової допомоги адвокатським бюро (об’єднанням) з особою, яка долучається до кримінального провадження, потрібно крім договору про надання правової допомоги надати додаток, у якому вказати П. І. Б. адвоката, який за дорученням адвокатського бюро (об’єднання) буде долучений до кримінального провадження.
Очевидно, що законодавче забезпечення Єдиного державного реєстру адвокатів, адвокатських бюро (об'єднань) України потребує серйозної підготовки та внесення змін до низки законів України.

Ігор БАЛОН, Ольга ІВАНОВА, Наталія МАЛА
адвокати АО «Першостолична спілка адвокатів», м. Харків