29 квітня 2009 р. набрав чинності Закон України «Про акціонерні товариства» (далі – Закон про АТ). Однак порядок застосування низки положень Закону все ще потребує детального розгляду. Одним із таких положень є порядок обрання членів наглядової ради. Розглянемо практичні аспекти обрання складу наглядової ради публічних акціонерних товариств.

У статуті акціонерного товариства відповідно до п. 14 ч. 2 ст. 13 Закону про АТ має бути встановлено склад органів товариства та їхню компетенцію, порядок утворення, обрання та відкликання їхніх членів і прийняття ними рішень, а також порядок зміни складу органів товариства та їхньої компетенції.

Створення наглядової ради відповідно до ст. 51 Закону про АТ є обов’язковим, якщо в акціонерних товариствах кількість акціонерів – власників простих акцій становить десять осіб і більше. У товаристві з кількістю акціонерів – власників простих акцій десять осіб і менше за відсутності наглядової ради її повноваження здійснюють загальні збори.

Яка мінімальна кількість членів наглядової ради може бути визначена у статуті акціонерного товариства? У чинній редакції Закону про АТ не має уточнення щодо мінімальної кількості членів наглядової ради. При цьому в п. 7 ст. 53 Закону сказано, що кількісний склад наглядової ради встановлюється загальними зборами.

Також потрібно звернути увагу на п. 1 ст. 54 Закону про АТ, де зазначається, що голова наглядової ради акціонерного товариства обирається членами наглядової ради з їх числа простою більшістю голосів від кількісного складу наглядової ради, якщо інше не передбачено статутом товариства.

Як зазначено в п. 2 ст. 55 Закону про АТ, засідання наглядової ради є правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини її складу.

Рішення наглядової ради відповідно до п. 4 ст. 55 Закону приймається простою більшістю голосів членів наглядової ради, які беруть участь у засіданні та мають право голосу, якщо для прийняття рішення статутом акціонерного товариства не встановлюється більша кількість голосів.

Проаналізувавши зазначені статті Закону, можна дійти висновку, що голову наглядової ради можна вибрати лише за наявності кількох членів наглядової ради. Це стосується і проведення засідань наглядової ради та прийняття рішень. Отже, мінімальна кількість членів наглядової ради – не менше двох осіб.

Однак якщо статутом товариства відповідно до ч. 5 ст. 55 Закону про АТ передбачено право вирішального голосу голови наглядової ради в разі рівного розподілу голосів членів наглядової ради під час прийняття рішень, то, на нашу думку, наглядова рада має обиратися у складі щонайменше трьох осіб. Адже якщо наглядова рада складатиметься із двох осіб, то голова наглядової ради зможе приймати будь-які рішення одноосібно.

Перш ніж розглядати питання про обрання складу наглядової ради, слід визначити коло осіб, які можуть бути обрані до наглядової ради акціонерного товариства.
Як зазначено у ст. 53 Закону про АТ, члени наглядової ради акціонерного товариства обираються з числа фізичних осіб, які мають повну цивільну дієздатність, та/або з числа юридичних осіб – акціонерів. Одна й та сама особа може обиратися до складу наглядової ради неодноразово.

Не можуть бути членами наглядової ради такі особи:

• державні службовці, крім випадків, коли вони виконують функції з управління корпоративними правами держави та представляють інтереси держави або територіальної громади. Однак, як зазначає Конституційний Суд України (Рішення від 13.03.2012 р. №6-рп/2012), заборона особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, як вбачається зі змісту положень п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону, суперечить чч. 1, 2 ст. 24, чч. 1, 4 ст. 41 Конституції України. При цьому встановлена заборона не поширюється на володіння та/або реалізацію особами, уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, решти корпоративних прав, не пов’язаних з участю (членством) в управлінні поточною діяльністю господарського товариства;
• особи, яким суд заборонив займатися певним видом діяльності, та особи, які мають непогашену судимість за злочини проти власності, службові чи господарські злочини;
• особи, що є членами виконавчого органу та/або членами ревізійної комісії (ревізором) цього товариства.

Слід зазначити, що відповідно до п. 4 ст. 51 Закону про АТ член наглядової ради повинен виконувати свої обов'язки особисто і не може передавати власні повноваження іншій особі, крім члена наглядової ради – юридичної особи – акціонера.

Відповідно до ст. 53 Закону про АТ повноваження члена наглядової ради дійсні з моменту його обрання загальними зборами товариства.

Член наглядової ради здійснює свої повноваження, дотримуючись умов цивільно-правового договору (він може бути оплатним або безоплатним), трудового договору або контракту з товариством та відповідно до статуту товариства.

Повноваження представника акціонера – члена наглядової ради дійсні з моменту видачі йому довіреності акціонером – членом наглядової ради та отримання товариством письмового повідомлення про призначення представника, яке крім іншого має містити такі відомості:

• прізвище, ім'я та по батькові (за наявності) представника;
• дату народження представника;
• серію і номер паспорта представника (або іншого документа, що посвідчує особу), дату видачі та орган, що його видав;
• місце роботи представника та посаду, яку він обіймає;
• місце проживання або місце перебування представника.

Слід зазначити, що член наглядової ради – юридична особа може мати необмежену кількість представників у наглядовій раді.

Член наглядової ради – юридична особа несе відповідальність перед товариством за дії свого представника в наглядовій раді.

Обрання членів наглядової ради публічного акціонерного товариства здійснюється виключно шляхом кумулятивного голосування.

Відповідно до п. 9 ст. 2 Закону про АТ кумулятивне голосування – голосування під час обрання осіб до складу органів товариства, за якого загальна кількість голосів акціонера помножується на кількість членів органу акціонерного товариства, що обираються, а акціонер має право віддати всі підраховані в такий спосіб голоси за одного кандидата або розподілити їх між кількома кандидатами.

Однією з найпоширеніших помилок при обрані членів наглядової ради публічних акціонерних товариств є голосування за кандидатів за окремими списками кандидатів до складу наглядової ради.

Відповідно до ч. 1 ст. 38 Закону про АТ кожен акціонер має право внести пропозиції щодо питань, включених до порядку денного загальних зборів акціонерного товариства, а також щодо нових кандидатів до складу органів товариства, кількість яких не може перевищувати кількісного складу кожного з органів. Акціонери вносять пропозиції до питання порядку денного у письмовій формі у вигляді пропозицій щодо нових кандидатів до складу наглядової ради.

Статтею 43 Закону про АТ визначено обов'язкові реквізити та відомості, які має містити бюлетень для кумулятивного голосування. До них належать:

• повне найменування акціонерного товариства;
• дата і час проведення загальних зборів;
• перелік кандидатів у члени органу акціонерного товариства із зазначенням інформації про них відповідно до вимог, встановлених Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;
• місце для зазначення акціонером (представником акціонера) кількості голосів, які він віддає за кожного кандидата;
• застереження про те, що бюлетень має бути підписаний акціонером (представником акціонера) і за відсутності такого підпису вважається недійсним;
• кількість голосів, що належать кожному акціонеру.

Рішенням НКЦПФР від 29.09.2011 р. №1377 було затверджено Вимоги до інформації про кандидатів у члени органу акціонерного товариства.

Відповідно до п. 1 Вимог у разі обрання членів органу акціонерного товариства шляхом кумулятивного голосування в бюлетені для кумулятивного голосування зазначається така інформація щодо кожного кандидата.

1. Щодо кандидатів – фізичних осіб:

• прізвище, ім'я, по батькові;
• рік народження;
• особа (особи), яка внесла пропозицію щодо даного кандидата;
• кількість, тип та/або клас належних кандидату акцій акціонерного товариства, до органу якого обирається кандидат;
• освіта (повне найменування навчального закладу, рік закінчення, спеціальність, кваліфікація);
• місце роботи (основне та/або за сумісництвом), посади, які обіймає кандидат у юридичних особах;
• загальний стаж роботи;
• інформація про стаж роботи протягом останніх п'яти років (період, місце роботи, посада);
• наявність (відсутність) непогашеної (незнятої) судимості;
• наявність (відсутність) заборони обіймати певні посади та/або займатися певною діяльністю;
• чи є кандидат афілійованою особою акціонерного товариства, до складу органу якого він обирається;
• акціонери товариства, що є афілійованими особами кандидата;
• наявність (відсутність) письмової заяви кандидата про згоду на обрання членом органу акціонерного товариства; наявність (відсутність) у письмовій заяві кандидата всіх або частини відомостей, вказаних у цьому підпункті.

2. Щодо кандидатів – юридичних осіб:

• повне найменування;
• місцезнаходження;
• код за ЄДРПОУ;
• особа (особи), яка внесла пропозицію щодо даного кандидата;
• кількість, тип та/або клас належних кандидату акцій акціонерного товариства, до органу якого обирається кандидат;
• чи є кандидат афілійованою особою акціонерного товариства, до складу органу якого він обирається;
• акціонери товариства, що є афілійованими особами кандидата;
• визначена п/п 1 п. 1 цих Вимог інформація про фізичну особу (осіб), яку (яких) кандидат – юридична особа має намір уповноважити представляти свої інтереси в органі акціонерного товариства;
• наявність (відсутність) письмової заяви кандидата про згоду на обрання членом органу акціонерного товариства; наявність (відсутність) у письмовій заяві кандидата всіх або частини відомостей, вказаних у цьому підпункті.

Відповідно до п. 3 Вимог, якщо до порядку денного загальних зборів акціонерного товариства включено питання про обрання членів органу такого товариства (шляхом кумулятивного голосування), до дати проведення загальних зборів акціонер має право ознайомитися з формою бюлетеня для голосування, що містить інформацію про кандидатів у члени органу акціонерного товариства, визначену цими Вимогами.

Однією з особливостей кумулятивного голосування, як зазначено в Роз’ясненні НКЦПФР від 23.02.2010 р. №4, є те, що акціонер може або розділити кількість голосів між кількома кандидатами, або віддати їх одному кандидату. Слід зазначити, що у зв’язку із цим неможливо підготувати проект рішення про обрання членів наглядової ради товариства, а також що до питання порядку денного про обрання членів наглядової ради шляхом кумулятивного голосування акціонери вносять пропозиції, називаючи нових кандидатів, а не за допомогою проекту рішення з цього питання.

Отже, у разі включення до порядку денного загальних зборів питання про обрання членів наглядової ради акціонерного товариства (за умови, що обрання членів наглядової ради такого товариства відповідно до Закону та/або статуту здійснюється шляхом кумулятивного голосування) акціонери вносять пропозиції щодо нових кандидатів до складу наглядової ради. Пропозиції акціонерів враховуються шляхом включення запропонованих кандидатів до загального переліку кандидатів до складу наглядової ради.

При цьому слід звернути увагу на те, що в ч. 4 ст. 42 Закону про АТ зазначено: обраними вважаються ті кандидати, які набрали найбільшу кількість голосів акціонерів порівняно з іншими кандидатами. Члени органу товариства вважаються обраними, а орган товариства сформованим виключно за умови обрання повного кількісного складу органу товариства шляхом кумулятивного голосування.

Якщо кількість членів наглядової ради становить менше половини її кількісного складу, товариство протягом трьох місяців має скликати позачергові загальні збори для обрання повного складу наглядової ради.

Андрій САХНАЦЬКИЙ
керуючий партнер Maestro & Partners Law Group, адвокат

Таміла ЧАЙКО
юрист Maestro & Partners Law Group