ПОПЕРЕДНІЙ ВИСНОВОК щодо Закону України «Про очищення влади» (Закон «Про люстрацію»). Схвалено Венеціанською комісією на її 101-му пленарному засіданні (м. Венеція, 12-13 грудня 2014 р.).

І. Вступ

1. У листі від 3 жовтня 2014 р. голова Моніторингового комітету Парламентської асамблеї Ради Європи звернувся до Венеціанської комісії з проханням надати Висновок щодо Закону «Про очищення влади» (далі – ЗУ «Про люстрацію»; CDL-REF (2014) 046).

2. Було створено робочу групу у складі членів Комісії п. Вероніки Бількової (Чеська Республіка), п. Хуберта Ханеля (Франція), п. Георгія Папуашвілі (Грузія), п. Ганни Сухоцької (Польща), п. Бена Вермеулена (Нідерланди), заступника члена Комісії п. Енн Пітерс (Німеччина), а також п. Герхарда Райснера, експерта Директорату з прав людини Генерального директорату з прав людини і верховенства права (DGI), Президента Консультативної ради європейських суддів (КРЄС) у відставці.

3. 11 грудня 2014 р. українська делегація у складі Павла Петренка, міністра юстиції, Леоніда Ємця, Єгора Соболєва і Георгія Логвинського, депутатів, а також Тетяни Козаченко, начальника Департаменту з питань люстрації Міністерства юстиції України, прибула до Венеції та представила свої аргументи щодо Закону «Про люстрацію». Члени делегації визнали необхідність внесення змін до Закону «Про люстрацію» і звернулися за допомогою до Венеціанської комісії для підготовки ефективного нормативного документа про люстрацію відповідно до нинішніх міжнародних стандартів.

4. Попередній Висновок було обговорено на спільному засіданні підкомісії з питань основних прав та демократичних інститутів 11 грудня 2014 р. і ухвалено Венеціанською комісією на її 101-му пленарному засіданні (Венеція, 12-13 грудня 2014 р.).

ІІ. Загальні зауваження

5. Верховна Рада України прийняла ЗУ «Про люстрацію» 16 вересня 2014 р.; Президент Петро Порошенко підписав його 9 жовтня 2014 р. 15 жовтня 2014 р. Закон було опубліковано в одній з офіційних газет, 16 жовтня 2014 р. Закон набув чинності.

6. 17 жовтня 2014 р. Міністерство юстиції України затвердило Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону «Про люстрацію». Воно передбачає формування електронної бази даних, яка містить інформацію про осіб, до яких застосовується Закон. 28 жовтня 2014 р. база даних була відкрита для загального доступу і Міністерство юстиції опублікувало список імен близько 200 осіб, яких було звільнено відповідно до Закону.

7. 18 жовтня 2014 р. Служба зовнішньої розвідки України звернулася до Конституційного Суду (далі – КСУ) з проханням надати офіційне тлумачення положень п. 7 ч. 1 п. 3 ч. 2 ст. 3, ч. 3 ст. 4, п/п. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про люстрацію» у взаємозв’язку з положеннями ч. 2 ст. 1 цього Закону, а також положення ст. 19 Конституції у взаємозв’язку з положеннями ЗУ «Про люстрацію» та положеннями її ст. 64.

8. 17 листопада 2014 р. ВСУ звернувся до КСУ з конституційним поданням щодо відповідності Конституції положень ч. 2 ст. 2, ч. 3 ст. 3, ч. 1 ст. 6 і ч. 2 ст. 13 ЗУ «Про люстрацію».

9. Закон, що стосується люстрації судової влади, (Закон «Про відновлення довіри до судової влади в Україні») був прийнятий Верховною Радою 8 квітня 2014 р. Цей Закон, оцінку якому було надано РЄ, ще діє.

III. Сфера дії Висновку

10. У жовтні 2014 р. Моніторинговий комітет ПАРЄ звернувся до Венеціанської комісії з проханням надати Висновок щодо ЗУ «Про люстрацію» у якомога більш стислі строки. З огляду на часові обмеження, пов’язані з проведенням парламентських виборів, які відбулись наприкінці жовтня 2014 р., не було можливості зустрітись з представниками української влади до ухвалення цього Висновку для обговорення підстав прийняття цього Закону в такій редакції. За цих причин, а також з огляду на відсутність пояснювальної записки до Закону його оцінка може бути лише попередньою. Вона охоплює основні аспекти ЗУ «Про люстрацію». У цьому Висновку предметом особливої уваги Венеціанської комісії є чотири ключові питання: а) тимчасова дія закону; b) дія закону за колом осіб; c) процесуальні гарантії осіб, до яких застосовується процедура люстрації; d) оприлюднення переліку люстрованих осіб.

11. Два конституційних подання щодо деяких положень цього Закону знаходяться на розгляді в КСУ (див. §§6 і 7), рішення щодо них очікуються не раніше весни 2015 р. Відповідно до своєї усталеної практики Венеціанська комісія уникає висловлення позиції з питань, які є предметом розгляду КСУ (у тій мірі, у якій Комісія має інформацію щодо цього).

12. Цей Висновок ґрунтується на неофіційному перекладі ЗУ «Про люстрацію»; деякі коментарі можуть бути результатом неточного перекладу.

13. Ця оцінка стосується суті ЗУ «Про люстрацію». З наявних у Венеціанської комісії доповідей їй відомо, що прийняття цього Закону відбувалось в особливих умовах: інтервал між першим і другим читаннями становив лише місяць, було внесено більше 400 доповнень, під час останнього голосування депутати не отримали вчасно текстів законопроекту та змін до нього, голосування проходило під тиском протестуючих, які блокували будівлю ВР. Сам текст Закону було оприлюднено тільки через декілька днів після того, як його підписав голова ВР.

14. Венеціанська комісія підкреслює, що такі процесуальні порушення суперечать принципу верховенства права. Тому Комісія закликає український парламент не допускати таких порушень у майбутньому.

IV. Міжнародні стандарти

15. Люстрація означає «очищення», цей процес дозволяє «відсторонити осіб, яким не вистачає порядності (навіть суддів), від посад у державних установах». Люстрація є одним з інструментів правосуддя перехідного періоду, який використовується для захисту нових демократичних держав від загроз попереднього тоталітарного режиму і запобігає поверненню такого режиму.

16. Три основних аргументи підкреслюють особливу роль люстрації в посттоталітарних країнах. Аргумент профілактики передбачає, що люстрація необхідна для захисту нових демократичних режимів через розкриття тими, хто обіймає державні посади чи є кандидатами на такі посади, свого минулого. Аргумент шантажу передбачає, що люстрація захищає нову демократичну державу від тих, хто був тісно пов’язаний із силовими структурами або спецслужбами колишнього режиму, а отже, з легкістю може бути підданий шантажу. Аргумент розширення повноважень громадськості акцентує увагу на необхідності зробити державні установи прозорішими та відновити суспільну довіру до незалежності й порядності тих, хто обіймає важливі посади в цих установах або прагне цього.

17. За своєю суттю люстрація не порушує права людини, оскільки демократична держава має право вимагати від держслужбовців лояльності до конституційних принципів, на яких її засновано. Проте, для того щоб поважати права людини, верховенство права і демократію, люстрація повинна забезпечити справедливий баланс між «захистом демократичного суспільства, з одного боку, та захистом індивідуальних прав – з іншого»…

18. Основні три джерела європейських стандартів у сфері люстрації:

• Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, ст.ст. 6, 8, 10 і 14, ст. 1 Протоколу 12) та практика Європейського суду з прав людини;
• судова практика національних конституційних судів;
• резолюції ПАРЄ, а саме Резолюція 1096 (1996) «Про заходи, спрямовані на ліквідацію спадщини колишніх комуністичних тоталітарних режимів» і Резолюція 1481 (2006) «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів». У Резолюції 1096 (1996) є посилання на Керівні принципи щодо забезпечення відповідності законів про люстрацію й подібних адміністративних заходів критеріям правової держави (далі – Керівні принципи).

19. Венеціанська комісія раніше проводила аналіз цих стандартів у своїх висновках щодо законів про люстрацію Албанії та колишньої Югославської Республіки Македонія і посилається на них.

20. Люстраційний процес характеризують чотири ключові критерії:

• доведена вина в кожному окремому випадку;
• гарантування права на захист, презумпцію невинуватості та права на оскарження в суді;
• дотримання, з одного боку, різних функцій і цілей люстрації, а саме захисту нової демократії, а з іншого – норм кримінального права, тобто покарання осіб, визнаних винними;
• чіткі часові обмеження люстрації.

V. Аналіз ЗУ «Про люстрацію»

А. Загальні зауваження

21. …Як і будь-який закон про люстрацію, його спрямовано на боротьбу з минулим і на захист сьогодення та майбутнього від тіні цього минулого. Ця мета досягається шляхом усунення/відсторонення осіб, які через свою поведінку в минулому можуть становити небезпеку «новому і вразливому демократичному суспільству», з посад у центральних і місцевих органах влади. Частина 2 ст. 1 ЗУ «Про люстрацію» визначає їх як «осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини».

22. Люстраційні закони – це завжди і правові, і політичні документи. Відповідний баланс між цими двома елементами досягається, якщо закон про люстрацію виконує таку свою важливу функцію, як встановлення у державі верховенства права.

23. У ч. 2 ст. 1 ЗУ «Про люстрацію» міститься перелік принципів, на яких ґрунтується люстрація: а) верховенство права та законність; b) відкритість, прозорість та публічність; с) презумпція невинуватості; d) індивідуальна відповідальність; е) гарантування права на захист. Цей перелік принципів повністю відповідає європейським стандартам. Проте детальний аналіз Закону свідчить про його невідповідність цим принципам.

B. Тимчасова дія Закону

24. ЗУ «Про люстрацію» було прийнято через 18 років після прийняття 28 червня 1996 р. демократичної Конституції (разом з тим зміни до Конституції, внесені ЗУ «Про внесення змін до Конституції України» від 8 грудня 2004 р., було скасовано надзвичайно резонансним Рішенням КСУ від 30 вересня 2010 р.). Він охоплює період, починаючи з радянського комуністичного режиму до подій на Майдані 22 лютого 2014 р. Тривалість люстрації становить десять років із дня набрання чинності цим Законом або п’ять років із дня набрання чинності відповідних рішень суду.

1. Періоди, які охоплює люстрація

25. Закон «Про люстрацію» (ч. 2 ст. 1) охоплює два різних періоди недемократичної влади в державі: радянський комуністичний режим і «узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем».

a. Комуністичний режим

26. Перший період стосується режиму комуністичного Радянського Союзу, у складі якого Україна перебувала до розпаду СРСР у 1991 р. Немає жодних сумнівів щодо існування серйозних порушень прав людини та відсутності свободи і демократії при комунізмі. На це було чітко вказано в Резолюції 1481 (2006) ПАРЄ. Усі інші закони про люстрацію, які були прийняті в країнах Центральної та Східної Європи протягом останніх трьох десятиліть, зосереджено на цьому періоді. Не викликає жодних сумнівів тоталітарний характер режиму, поверненню якого люстрація намагається запобігти.

b. Правління Президента Януковича

27. Другим періодом є період «узурпації влади Президентом України Віктором Януковичем», що відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону охоплює весь строк його повноважень – з 25 лютого 2010 р. по 22 лютого 2014 р…

…33. У лютому 2010 р. Президент Янукович переміг на президентських виборах, які вважалися такими, що відповідали міжнародним стандартам. Ситуація в країні почала поступово погіршуватися. Вживалися заходи, спрямовані на придушення опозиційних сил, але, незважаючи на це, пан Янукович не досягнув повної політичної, ідеологічної та економічної монополії по всій країні. Крім того, такі негативні явища, як корупція, були притаманними українському суспільству ще до 2010 р. Вищі державні посадовці, які обіймали посади за президентства пана Януковича, ймовірно, обіймали їх і до цього і, ймовірно, були лояльними до попередніх урядів. Уже було вжито заходів, спрямованих на боротьбу з корупцією, в тому числі за рекомендаціями ГРЕКО було прийняте нове законодавство щодо боротьби з корупцією. На додаток слід зазначити, що Україна є державою – членом Ради Європи з 1995 р., і, як наслідок, з того часу її демократичність та відповідність європейським стандартам є предметом моніторингу.

34. Звернення до повномасштабних люстраційних заходів відносно цього конкретного періоду означатиме, що сумніву піддається фактичне функціонування конституційної та законодавчої бази України як демократичної держави, заснованої на верховенстві права. Саме українська влада, а не Венеціанська комісія, має оцінювати, чи є підстави для вжиття таких заходів…

2. Час прийняття Закону щодо колишніх посадовців комуністичного режиму

35. Цілком вірогідним є те, що демократії іноді доводиться захищати себе (концепція «войовничої демократії»), як це було підтверджено ЄСПЛ. Тим не менш очевидно, що така потреба з часом зменшується. Таким чином, необхідність в тому, щоб Україна захищала себе від тих, хто був залучений до радянського комуністичного режиму, через більш ніж два десятиліття після повалення цього режиму, є сумнівною…

3. Період, протягом якого діють люстраційні заходи

…38. Відповідно до ч. 3 і 4 ст. 1 ЗУ «Про люстрацію» особи, які обіймали одну з посад, перелічених у ст. 3, протягом 5 або 10 років, не можуть обіймати посади, зазначені у ст. 2. Претенденти на зайняття останніх також мають проходити люстраційну перевірку (протягом невизначеного періоду часу). Люстраційні заходи можуть застосовуватися до одних і тих самих осіб з різних підстав. Тривалість заборони залежить від займаної посади: 10-річний строк установлюється для високопосадовців з комуністичної епохи та років правління Януковича, для осіб, які обіймали певні посади під час революції Майдану і для осіб, причетних до корупційних діянь. Крім того, 10-річна заборона розповсюджується на осіб, які не подали заяви, як це передбачено п. 1 ст. 4 (заява про те, чи підпадають вони під сферу дії Закону). 5-річний строк установлюється для інших осіб відповідно до рішення суду.

39. У Керівних принципах щодо люстрації передбачено, що «відсторонення від посади на основі люстрації не повинно тривати довше 5 років, оскільки не слід недооцінювати здатність індивіда до позитивних змін у поведінці та звичках; слід завершити вжиття люстраційних заходів не пізніше 31 грудня 1999 р., тому що до того часу в усіх колишніх комуністичних тоталітарних країнах повинна бути консолідована нова демократична система» (пункт (g)).

40. Очевидно, що граничний термін 31 грудня 1999 р. міг би бути актуальним тільки стосовно відсторонення осіб, які обіймали певні посади під час комуністичного періоду…

41. У цьому контексті важливо ще раз зазначити, що «метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними ... а захист нової демократії». Таким чином, рішення про те, чи слід відсторонити особу від суспільного життя, не має базуватися на серйозності порушень прав людини, з якими ця особа асоціювалася у минулому…

42. Як Венеціанська комісія зауважила у своєму консультативному висновку щодо Албанії, «минула діяльність особи зазвичай не є переконливим доказом теперішньої позиції цієї особи чи навіть її майбутньої поведінки». Керівні принципи люстрації також є чіткими з цього приводу і підкреслюють, що «малоймовірно, що особа, яка не вчиняла порушень прав людини протягом останніх десяти років, робитиме це зараз (звичайно, цей термін не відноситься до порушень прав людини, які переслідувалися на підставі кримінального законодавства)» (пункт (j)). Хоча «малоймовірно» не обов’язково означає «неможливо»…

43. Це не означає, що українське суспільство має заплющити очі на всі серйозні порушення прав людини, скоєні під час комуністичного періоду, й вибачити особам, відповідальним за ці порушення. Це лише означає, що під час боротьби з комуністичним минулим воно повинно використовувати інші інструменти, ніж люстрація.

44. У ЗУ «Про люстрацію» не дотримано 5-річного максимального терміну відсторонення, визначеного в Керівних принципах. Проте, як зазначив КС Чехії у 2001 р., «визначення ступеня розвитку демократії в тій чи іншій державі є соціально-політичним питанням, а не питанням конституційного права». Оскільки країни Центральної та Східної Європи обрали різні шляхи розвитку в період після 1990-х років, а в деяких з них, у тому числі й в Україні, виник реальний ризик відновлення тоталітарного/автократичного режиму, визначення необхідного періоду для проведення люстрації має залишатися на розсуд національних органів влади.

45. Водночас національні органи, які вирішують обрати строк більший, ніж рекомендовано в Керівних принципах, повинні мати на це вагомі причини. Те ж стосується й установлення різних строків відсторонення від зайняття посад, як це має місце в Україні (5 і 10 років). Хоча такий диференційований підхід може бути законним, національні органи влади повинні продемонструвати, що особи, які належать до категорій, що підлягають тривалішому періоду відсторонення, становлять більшу небезпеку для нового демократичного суспільства, ніж інші відсторонені особи.

46. Мається на увазі, що 5-річний термін, передбачений Керівними принципами, повинен застосовуватися не тільки щодо індивідуального відсторонення, але й до всього процесу люстрації як такого. І все ж тоді як 10-річний строк триває «протягом десяти років після того, як Закон набрав чинності» (п. 3 ст. 1) – до 15 жовтня 2024 р., 5-річний термін триває «протягом п’яти років після набрання чинності відповідним рішенням суду» (п. 4 ст. 1). Оскільки немає і не може бути встановлено граничного терміну для завершення судових процедур, пов’язаних з недавніми подіями в Україні, і оскільки ці процедури можуть тривати роками, процес люстрації потенційно залишається відкритим…

47. Крім того, люстрація застосовується не тільки до осіб, які наразі обіймають посади, що підлягають люстрації, але й до тих, хто претендує на їх зайняття. ЗУ «Про люстрацію» не містить фіксованого строку, що застосовується до кандидатів, які претендують на ці посади (як повідомили органи української влади, перевірка повинна бути проведена в період з листопада 2014 р. по грудень 2015 р.)…

C. Персональна сфера застосування Закону

1. Посади, щодо яких уживаються люстраційні заходи

50. Стаття 2 ЗУ «Про люстрацію» визначає перелік посад, які мають бути «захищені», а отже, особи, які їх обіймають, підлягатимуть люстрації. Особи, які обіймають ці посади зараз, у найближчі місяці проходитимуть перевірку відповідно до плану, затвердженого КМ України.

51. Керівні принципи містять вказівки щодо персонального застосування люстраційних заходів.

52. ЗУ «Про люстрацію» відповідає вимозі, відповідно до якої «люстрація не застосовується до виборних посад»; ці посади були спеціально виключені з ч. 1 ст. 1.

53. Що стосується вимоги, відповідно до якої «люстрація не застосовується до посад у приватних або напівприватних організаціях», то п. 9 ст. 2 містить положення про «керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб’єкта надання адміністративних послуг».

54. Перелік посад, щодо яких здійснюється люстрація, охоплює практично всі посади, крім виборних, у центральних і місцевих органах влади, а також в інших державних органах. Також до переліку включені політичні посади, зокрема прем’єр-міністр і міністри; Генеральний прокурор і члени Вищої ради юстиції; такі адміністративні посади, як керівник Державного управління справами, голова Фонду державного майна України, голова Державного комітету телебачення і радіомовлення України, голова та члени Національної комісії, що здійснює державне регулювання природних монополій, комунікацій та інформаційних технологій; дуже широка категорія інших посадових і службових осіб центральних і місцевих органів влади. Незрозуміло, чому законодавець вважає, що всі ці посади можуть обґрунтовано становити значну небезпеку і є тими «призначуваними державними посадами, які передбачають значну відповідальність за формування або виконання державної політики та практику, пов’язану з внутрішньою безпекою, або призначуваними посадами, на яких можливе або здійснюється порушення прав людини, наприклад посадами в правоохоронних органах, Службі безпеки та розвідці, судовій системі та прокуратурі», як це передбачається пунктом (d) Керівних принципів. Венеціанська комісія вже висловлювала свої сумніви щодо наявності достатніх підстав для того, щоб вважати, що деякі із цих посад становлять загрозу. Перелік посад, які підлягають люстрації, слід скоротити.

55. Очевидно, помилковим є включення до ст. 2 «осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пп. 1-10» (ч. 11 ст. 2). Цей пункт має бути включений до ст. 3.

2. Критерії люстрації

56. Стаття 3 ЗУ «Про люстрацію» містить критерії люстрації, які запроваджують заборону обіймати державні посади (тобто посади, перераховані у ст. 2) протягом 5 чи 10 років, залежно від посади, зазначеної в переліку і яку особа обіймала в періоди, що підлягають перевірці.

57. Перша категорія вводить заборону обіймати посади протягом 10 років (ч. 3 ст. 1) і включає в себе:

a) осіб, які не менше одного року в період з 25 лютого 2010 р. по 22 лютого 2014 р. обіймали високі посади в державному апараті (ч. 1 ст. 3);

b) осіб, які обіймали посади переважно у військовому, міліцейському, судовому секторах або в медіасекторі у період з 21 листопада 2013 р. по 22 лютого 2014 р. (ч. 2 ст. 3);

c) осіб, які обіймали керівні посади в Комуністичній партії або комсомолі у радянський період або були в той час працівниками чи таємними агентами КДБ (ч. 4 ст. 3);

d) осіб, які збагатилися, порушуючи Закон «Про засади запобігання і протидії корупції» (ч. 8 ст. 3);

e) співробітників правоохоронних органів, прокурорів і суддів, які вчиняли певні дії відносно осіб, що підпадають під дію законів про амністію.

58. Друга категорія вводить заборону обіймати посади протягом 5 років (ч. 4 ст. 1) і включає в себе:

a) суддів, прокурорів, співробітників органів внутрішніх справ та інших правоохоронних органів, які були активно залучені до переслідування тих осіб, які протестували проти Януковича, та активістів і демонстрантів Майдану (ч. 3 ст. 3);

b) посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування (крім осіб, зазначених у категорії 1а), які, обіймаючи відповідну посаду в період з 25 лютого 2010 р. по 22 лютого 2014 р., сприяли узурпації влади Президентом України Віктором Януковичем, підриву основ національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України, що спричинило порушення прав і свобод людини (ч. 5 ст. 3);

c) посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю перешкоджали реалізації конституційного права громадян України збиратися мирно і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації або були спрямовані на завдання шкоди життю, здоров’ю, майну фізичних осіб, у період з 21 листопада 2013 р. по 22 лютого 2014 р. (ч. 6 ст. 3);

d) посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, стосовно яких установлено рішенням суду, яке набрало законної сили, що вони співпрацювали із спецслужбами інших держав як таємні інформатори в оперативному отриманні інформації; своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на підрив основ національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України; закликали публічно до порушення територіальної цілісності та суверенітету України; розпалювали міжнаціональну ворожнечу; своїми протиправними рішеннями, дією чи бездіяльністю призвели до порушення прав людини та основоположних свобод, визнаних рішенням Європейського суду з прав людини (ч. 7 ст. 3).

59. Деякі з цих положень незрозумілі й неоднозначні. Ці положення слід переглянути.

60. Стосовно осіб, зазначених у ст. 58, необхідним є існування рішення суду, яке набрало законної сили і в якому встановлені факти, зазначені у відповідному положенні.

61. В інших випадках, умовою застосування люстраційного заходу є сам факт обіймання певної посади у певний час, без отримання оцінки суду.

62. Відповідно до Керівних принципів, люстрація має бути спрямована тільки проти осіб, які відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або займали керівні посади в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через власні погляди і переконання. Крім того, при переході до демократичного режиму люстрації не повинні підлягати особи, які діяли з примусу або які на момент вчинення відповідних дій не досягли 18 років, добровільно відмовилися від вчинення дій та/або відмовилися від членства або участі в роботі відповідної організації.

63. І нарешті, що також зазначено у ч. 2 ст. 1 ЗУ «Про люстрацію», «люстрація має бути заснована на принципі індивідуальної (не колективної) відповідальності».

64. Закон «Про люстрацію» не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у ч. 5, 6 та 7 ст. 3, не передбачається встановлення індивідуальної вини незалежним органом. Заборона виконувати державні функції, яка застосовується до цих осіб, заснована на простому факті, що така особа обіймала певну посаду, з подальшою презумпцією винуватості. Такий підхід може бути прийнятним щодо тих осіб, які обіймали керівні посади в комуністичний період, щодо деяких ключових високопосадовців часів правління Януковича, а у всіх інших випадках вина має бути доведена в кожному окремому випадку…

65. Відповідно до ЗУ «Про люстрацію» особи, які підлягають люстрації, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку обіймали, вони не брали участі в порушенні прав людини і не підтримували антидемократичні заходи. Видається, що такі особи позбавлені можливості використовувати як аргумент той факт, що з моменту зайняття посади минуло багато часу, або наводити як аргумент той факт, що вони змінили свою поведінку та позицію. ЄСПЛ визнав, що дуже обтяжуюча поведінка у минулому, а саме співробітництво зі спецслужбами, може стати критерієм для постійного відсторонення від виконання громадських функцій. Однак, на думку Комісії, той факт, що ЗУ «Про люстрацію» загалом виключає фактор часу, незалежно від тяжкості минулої поведінки, дотичний до принципу «індивідуальної відповідальності», на якій має бути заснована люстрація (ч. 2 ст. 1). Навіть добровільне звільнення з посади до 22 лютого 2014 р. не є достатньою підставою для уникнення люстрації. На думку Комісії, особа повинна мати можливість піти у відставку добровільно: це дасть змогу заощадити державні фінансові та людські ресурси, у той же час захищаючи відповідну особу від розкриття своєї особистості.

66. Відсутність вимоги щодо наявності індивідуального рішення є особливо проблематичним щодо посад, зазначених у ч. 8 ст. 3. Це положення передбачає, що заборона, визначена ч. 3 ст. 1, застосовується до «осіб, перевірка стосовно яких установила недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом «Про засади запобігання і протидії корупції», та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених пп. 1-10 ч. 1 ст. 2, доходів, отриманих із законних джерел».

67. Незрозуміло, як люстраційна перевірка може встановити недостовірність інформації щодо фінансових даних, оскільки Закон не вказує, що такі дані повинні оцінюватися в ході перевірки. Насправді перевіряти ці дані набагато складніше, ніж просто визначити, чи обіймала особа певну посаду в минулому, оскільки така перевірка даних вимагає спеціальних знань від тих, хто її здійснює, а вони не обов’язково мають ці знання…

…69. Згідно з ч. 7 ст. 1, люстраційна заборона «не застосовується до осіб, які відповідно до ч. 2, 3 та 4 ст. 3 цього Закону визнані учасниками бойових дій під час проведення антитерористичної операції на Сході України у встановленому законодавством порядку». Положення застосовується до цілого ряду державних посад, у тому числі й до багатьох посад у судовій системі. Оскільки особи, які обіймають такі посади, як правило, не беруть участі у бойових діях, не зовсім зрозуміло, що змусило законодавця включити їх і виключити інші посади.

70. Люстраційний закон не передбачає будь-яких винятків для осіб, які на момент здійснення відповідних дій були молодшими 18 років. Ураховуючи характер посад, видається досить малоймовірним, що особи, молодші 18 років, могли їх обіймати. Водночас такий варіант не може бути повністю виключений, а тому було б краще, щоб Закон чітко встановлював вікове обмеження у 18 років.

3. Люстрація суддів

71. Люстрація суддів заслуговує окремого аналізу. Українська судова система вже є об’єктом люстраційних заходів відповідно до Закону «Про відновлення довіри до судової влади в Україні», прийнятого 8 квітня 2014 р. Цим Законом створюється Тимчасова спеціальна комісія з перевірки суддів судів. ЇЇ висновки про порушення суддею присяги направляються на розгляд Вищої ради юстиції, щоб вона прийняла рішення про те, чи пропонувати звільнення судді. Якщо не встановлено фактів, що свідчать про порушення суддею присяги судді, то щодо судді може бути ініційоване дисциплінарне провадження.

72. Відповідно до ст. 3 Закону «Про відновлення довіри до судової влади в Україні», суддя суду загальної юрисдикції підлягає перевірці у разі прийняття ним одноособово або у колегії суддів таких рішень:

a) про обмеження прав громадян на проведення зборів, мітингів, походів, демонстрацій в Україні в період з 21 листопада 2013 р. до дня набрання чинності цим Законом;

b) про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, залишення їх без змін, продовження строку тримання під вартою, обвинувальних вироків, рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій про перегляд обвинувальних вироків, наслідком якого не було їх скасування, щодо осіб, які визнані політичними в’язнями, за дії, пов’язані з їх політичною та громадською діяльністю;

c) про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, залишення їх без змін, продовження строку тримання під вартою, обвинувальних вироків щодо осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 р. до дня набрання чинності цим Законом, у зв’язку з їх участю у таких акціях;

d) про накладення адміністративних стягнень на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 р. до дня набрання чинності цим Законом, у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами на підставі ст. 122-2 КУпАП за невиконання водіями вимог працівника міліції про зупинку транспортного засобу та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 р. до дня набрання чинності цим Законом;

e) про накладення адміністративних стягнень на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 р. до дня набрання чинності цим Законом, на підставі ст. 185 КУпАП за злісну непокору законному розпорядженню або вимозі працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, військовослужбовця та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 р. до дня набрання чинності цим Законом;

f) про накладення адміністративних стягнень на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 р. до дня набрання чинності цим Законом, на підставі ст. 185-1 КУпАП за порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 р. до дня набрання чинності цим Законом;

g) про накладення адміністративних стягнень на підставі ст. 185-2 КУпАП на осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 р. до дня набрання чинності цим Законом, за створення умов для організації і проведення з порушенням установленого порядку зборів, мітингів, вуличних походів або демонстрацій та про залишення зазначених рішень без змін судом апеляційної інстанції в період з 21 листопада 2013 р. до дня набрання чинності цим Законом;

h) у справах, пов’язаних з проведенням виборів до ВР України 7-го скликання, скасуванням їх результатів або позбавленням статусу народного депутата особи, яка була обрана народним депутатом до ВР України 7-го скликання (перевірка суддів проводиться за заявою особи, права або інтереси якої були порушені безпосередньо);

i) про надання дозволу на проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій стосовно осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 р. до 21 лютого 2014 р., у зв’язку з їх участю в таких акціях.

73. ЗУ «Про люстрацію» застосовується і до суддів.

74. Відповідно до п. 13 ч. 2 ст. 3 ЗУ «Про люстрацію» до судді застосовується заборона обіймати посаду протягом 10 років (ч. 3 ст. 1), якщо цей суддя «постановив ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ухвалив рішення про притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до ЗУ «Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань» від 29 січня 2014 р. №737-VII, ЗУ «Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України».

75. Відповідно до ч. 3, 6, 7 ст. 3 судді забороняється протягом 5 років обіймати посаду, яка люструється згідно з новим Законом (ч. 4 ст. 1)…

76. ЗУ «Про люстрацію» накладається на ЗУ «Про відновлення довіри до судової влади» в частині подій на Майдані, отже, виникає питання щодо співвідношення цих законів: якщо суддя вже є об’єктом процедури, передбаченої Законом «Про відновлення довіри до судової влади», процедура, передбачена ЗУ «Про люстрацію», не повинна застосовуватися до нього відповідно до принципу ne bis in idem. Незрозуміло, процедура якого закону повинна застосовуватися до судді у разі, якщо взагалі не було проведено ніякої процедури щодо судді. Закон «Про люстрацію» має дати відповідь на питання координації нового Закону з тим, який був прийнятий раніше.

77. Закони про амністію встановлюють, що за деякі злочини, зазначені у Законі, не розпочинається кримінальне провадження або, якщо вони знаходяться на розгляді, має бути припинено, а відповідні прийняті рішення повинні бути визнані недійсними. За скоєння 25 видів злочинів особи, до яких застосовується амністія, «звільняються від кримінальної відповідальності». Серед цих злочинів «застосування сили проти державних службовців» і «умисне знищення майна». Звідси випливає, що більш-менш автоматично скасовується кримінальна відповідальність за дії, які на час винесення суддею рішення становили злочин. Це означає, що у багатьох випадках дії судді могли бути повністю правильними. Тому дуже важливо не звинувачувати суддів за законні дії. Люстраційні заходи, передбачені ч. 3 ст. 3, не мають застосовуватися в цих випадках автоматично.

78. Люстраційні заходи повинні застосовуватися в контексті судового рішення; це передбачено в ч. 5, 6, 7 ст. 3. Але слід внести уточнення, що таке рішення є результатом процедури, спрямованої щодо особи, яка підлягає люстрації, а не процедури, ініційованої обвинуваченою особою відповідно до одного із законів про амністію. Відповідно до ч. 3 ст. 3 для застосування люстраційних заходів необхідне судове рішення.

79. Незрозуміло, яких осіб стосується термін «особи, які підлягають повній індивідуальній амністії» – осіб, до яких уже застосувалася амністія, чи осіб, до яких вона буде застосовуватися в майбутньому.

80. У тій мірі, в якій судді можуть стати також об’єктом люстрації відповідно до загальних положень ч. 4, 7 і 8 ст. 3, зауваження, які містяться у цьому Висновку щодо них, стосуються і цих положень.

81. Люстрація суддів також викликає певні питання щодо її процедури, що буде розглянуто нижче.

D. Процесуальні гарантії осіб, до яких застосовуються люстраційні процедури

82. Застосування ст. 6 до люстраційної процедури в кримінальному судочинстві є усталеною практикою. Резолюція 1096 (1996) вимагає дотримання права на захист, презумпції невинуватості, поки вину особи не буде доведено, і право на оскарження в суді…

84. Венеціанська комісія також вимагає, що заборону обіймати посаду має бути призупинено під час оскарження до суду і що суд повинен бути уповноважений скасувати рішення люстраційної комісії у зв’язку з обставинами у кожному окремому випадку.

85. Частина 1 ст. 1 ЗУ «Про люстрацію» встановлює, що люстрація має ґрунтуватися, зокрема, на презумпції невинуватості та на гарантії права на захист. Проте Закон не забезпечує повноцінних процесуальних гарантій особам, які підлягають люстрації.

86. Відповідно до пункту (а) Керівних принципів, «люстрація має проваджуватися спеціально створеною незалежною комісією, що складається з видатних громадян, кандидатури яких висуває глава держави та затверджує парламент». Мета цієї вимоги полягає в забезпеченні об’єктивності та незалежності органу, уповноваженого здійснювати люстраційні процедури.

87. Стаття 5 ЗУ «Про люстрацію» визначає Міністерство юстиції «органом, уповноваженим забезпечити проведення перевірки, передбаченої цим Законом». Немає незалежного органу, який контролював би цей процес. Натомість рішення приймаються Міністерством юстиції на підставі перевірок, що проводяться державним органом, у якому працюють ці особи.

88. Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону Міністерство юстиції утворює «дорадчий громадський орган з питань люстрації для забезпечення здійснення громадського контролю за процесом очищення влади (люстрації), до складу якого повинні входити представники засобів масової інформації та представники громадськості». Хоча мета цього положення, безумовно, є позитивною, але цього недостатньо для гарантії демократичного контролю над процесом. Закон не вказує, як цей орган має працювати і що віднесено до його компетенції. Крім того, можна зробити висновок, що призначення членів громадського органу перебуває в руках Міністерства юстиції, а не парламенту, як це має бути. Ці положення повинні бути ретельно переглянуті.

89. Відповідно до ст. 4, для осіб, які перебувають на посадах, процес перевірки починається з дати, зазначеної у Плані проведення перевірок, затвердженому Кабінетом міністрів України. Особа, яка перебуває на посаді та підлягає люстрації, протягом десяти днів з дня початку проведення перевірки подає заяву, у якій повідомляє про те, чи застосовується до неї заборона, передбачена ч. 3 і 4 ст. 1 цього Закону. Неподання заяви у строк, а також подання заяви, у якій повідомляється про те, що до неї застосовується заборона відповідно до ч. 3 і 4 ст. 1, є підставою для автоматичного звільнення особи із займаної посади протягом трьох днів після спливу строку на подання заяви.

90. Заява про незастосування відповідної заборони підлягає перевірці органом, у якому працюють особи. Це створює проблеми передбачуваності та підзвітності. Оскільки Україна не має досвіду проведення люстрації, існує ризик неоднакового застосування на практиці положень ЗУ «Про люстрацію», який застосовуватимуть багато органів, що, можливо, навіть викличе особистісні чи політичні суперечки.

91. Стаття 8 Закону встановлює «парламентський контроль» за виконанням Закону, проте не вказує, як цей контроль повинен здійснюватися. Тому не зрозуміло і навіть сумнівно, чи зможе Верховна Рада відвернути всі потенційні ризики, пов’язані з децентралізованим проведенням перевірки.

92. Відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону фізичні та юридичні особи протягом одного місяця з дня початку проходження перевірки можуть подати інформацію про особу, стосовно якої проводиться перевірка. З англійського перекладу Закону незрозуміло, чи така інформація стосується тільки заборони, яка вже застосувалася до неї, чи вона може містити щось інше, що є важливим для процедури перевірки. В останньому випадку українська влада повинна приймати належні заходи з метою гарантування того, що процедура перевірки не стане платформою для зведення особистих рахунків між окремими людьми.

93. Якщо за результатами перевірки встановлено недостовірність відомостей, про це повідомляється особа. Вона має право надати письмові пояснення та підтверджуючі документи. Закон не вказує, що ця особа повинна мати повний доступ до її люстраційної справи і до всіх матеріалів, пов’язаних з її справою.

94. Особи, які відповідають критеріям, або якщо буде встановлено, що вони обіймають посади, зазначені в ст. 2, підлягають негайному звільненню з посад, які вони наразі обіймають. Ці особи не можуть бути призначені на інші посади, які підлягають «захисту». Строки звільнення – протягом трьох днів після подання заяви, у якій особа повідомляє про те, що до неї застосовується заборона (ч. 3 ст. 4), або після отримання висновку про результати перевірки, яким установлено недостовірність відомостей (ч. 14 ст. 5) – є занадто короткими. Також протягом трьох днів особа звільняється із займаної посади, якщо вона не подала заяву в десятиденний строк. Це положення є занадто жорстким, оскільки не передбачає винятків при особливих випадках (за станом здоров’я тощо). Нарешті, Законом не передбачено такі альтернативні варіанти, як добровільне звільнення з посади, тому незрозуміло, чи можуть вони мати місце.

95. Звільнення суддів відповідно до ЗУ «Про люстрацію» є особливо проблемним з огляду на те, що перебування на посаді судді захищено Конституцією в цілях забезпечення незалежності. Відповідно до Конституції звільнення суддів покладається на Президента чи ВР залежно від посади судді (ст.ст. 126 і 127 Конституції). Пропозиції щодо звільнення є виключною компетенцією Вищої ради юстиції. Законом організація проведення перевірки професійних суддів покладається на голову суду, в якому працює суддя. Однак у разі встановлення під час перевірки судді недостовірності відомостей згідно зі ст. 5.13 орган, що проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки до Міністерства юстиції, яке надсилає його до Вищої ради юстиції, ВККСУ та звертається з пропозицією про прийняття подання про звільнення судді з посади. Проте відповідно до Конституції Вища рада юстиції не зобов’язана враховувати цю пропозицію і сама проводить перевірку в кожному окремому випадку. ЗУ «Про люстрацію» має чіткіше врегулювати ці питання з дотриманням конституційних норм щодо захисту незалежності суддів.

96. Частина 11 ст. 5 і ч. 8 ст. 1 чітко встановлюють, що висновок органу про результати перевірки, а також рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень при виконанні цього Закону «може бути оскаржено особою в судовому порядку» (імовірно, у суди загальної юрисдикції, але це слід уточнити). Тим не менш Закон не передбачає конкретної процедури і гарантій люстрованим особам; зокрема, слід чітко закріпити право люстрованих осіб бути присутніми та брати участь у цій процедурі. Закон «Про люстрацію» не встановлює, що дія висновку про результати перевірки повинна бути призупинена на час оскарження в суді і до остаточного рішення, винесеного компетентним судом.

97. Незрозумілим є співвідношення між люстрацією та кримінальним переслідуванням, а також, як наслідок, між санкціями. Відповідно до ч. 5 ст. 1 Закону заборона «може застосовуватися до особи лише один раз». Однак ч. 10 ст. 3 Закону встановлює, що при постановленні вироків у справах щодо осіб суди призначають заборону як основне або додаткове покарання. У разі призначення заборони як додаткового покарання строк такої заборони становить 5 років. Згідно зі ст. 55 КК України заборона займатися певною діяльністю може бути призначена як основне покарання (2-5 років) або як додаткове покарання (1-3 роки); відповідно до ЗУ «Про люстрацію» – як додаткове покарання (5 років). Співвідношення між цими різними концепціями є незрозумілим. Закон також нічого не говорить про те, що заборона як кримінальне покарання і заборона як додаткове люстраційне покарання не можуть призначатися кумулятивним способом. Таким чином, занепокоєння викликає дотримання принципу ne bis in idem. До цих положень ЗУ «Про люстрацію» потрібно внести зміни.

E. Оприлюднення імен люстрованих осіб

98. Відповідно до ст. 7 ЗУ «Про люстрацію», відомості про осіб, щодо яких установлено заборону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення ЗУ «Про люстрацію». Цей реєстр формується та ведеться Міністерством юстиції. Крім того, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, також оприлюднюються на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції. Відкритими для доступу є відомості про особу, включаючи особисті дані та стан проходження перевірки.

99. Це положення є проблематичним. Раніше Венеціанська комісія зауважувала, що таке «оприлюднення до винесення рішення судом є проблематичним з огляду на статтю 8 ЄКПЛ. Негативні наслідки для репутації, спричинені таким оприлюдненням, навряд чи зможуть у подальшому бути усунені; особа, права якої порушені, не має засобів захисту від таких негативних наслідків. У демократичному суспільстві оприлюднення може вважатися пропорційним заходом, коли остаточно підтверджено колабораціонізм, і не раніше. Тому оприлюднення має відбуватися виключно після рішення суду».

100. ЗУ «Про люстрацію» не передбачає гарантії того, щоб оприлюднення відбувалося тільки після остаточного рішення суду; тому постає питання сумісності зі ст. 8 ЄКПЛ. З цієї причини до відповідних положень мають бути внесені зміни.

VI. Висновки

…102. Венеціанська комісія нагадує, що люстрація не є порушенням прав людини як таких, а демократична держава має право вимагати від держслужбовців бути вірними тим конституційним принципам, на яких вона заснована. Тим не менш, для того щоб поважати права людини, принцип верховенства права та демократії, люстрація повинна встановити справедливий баланс між захистом демократичного суспільства, з одного боку, та захистом індивідуальних прав – з іншого. Люстраційні процедури, незважаючи на їхній політичний характер, мають бути розроблені та проведені тільки юридичними засобами відповідно до Конституції та з урахуванням європейських стандартів, що стосуються верховенства права і поваги до прав людини. Якщо це буде зроблено, то процедури люстрації можуть бути сумісними