АРБІТРАЖНИЙ РОЗСУД В УМОВАХ ДІДЖИТАЛІЗАЦІЇ.
За сучасних умов важко уявити собі економіку без транскордонних операцій, й зовнішньої економічної діяльності взагалі. Велика кількість правочинів, темпи їх укладення й виконання неминуче впливають на виникнення спорів. Звернення до міжнародного комерційного арбітражу є одним з найпопулярніших способів вирішення таких спорів, особливо з огляду на його швидкість. Що ж забезпечує ефективність розгляду спорів у міжнародному комерційному арбітражі?
З історії арбітражу стає зрозумілим, що арбітри ніколи не були стиснуті виключно законодавчими рамками під час правозастосування та вирішення спорів.
Нині ж, в часи стрімкого розвитку технологій, а, відтак, й постійної зміни правовідносин, нормативно врегулювати увесь їх масив неможливо. Однак проблема прогалин в законодавстві не є абсолютною для міжнародного комерційного арбітражу. Гнучкість арбітражу забезпечується тим, що як сторони так і арбітри здатні реалізовувати власну дискрецію на всіх етапах провадження.
Не можна оминути увагою сучасні тенденції у сфері торгівлі, зокрема смарт-контракти. Для вирішення спорів які виникають зі смарт-контрактів, станом на 2020 рік, відомі такі платформи, засновані на технології блокчейн: Mattereum, LTO Network, Sagewise, Kleros, Blockchain Arbitration Forum, Jury.Online, Enigma, Monetha. За повідомленням Datarella GmbH у 2017 році відбувся перший арбітражний розгляд з застосуванням блокчейну, варто зауважити, що розгляд був ігровим, для демонстрації можливостей системи CodeLegit. Визначально, що система маючи автоматичний інструментарій, усе одно покладається на здоровий глузд арбітра, оскільки будь-який софт може мати помилки.
Про це наочно свідчать розроблені Datarella GmbH Правила блокчейн-арбітражу – CodeLegit White Paper on Blockchain Arbitration. Запропоновано таку форму арбітражного застереження: «Будь-які спори, суперечки або претензії, що виникають із цього договору чи стосуються цієї угоди, або її порушення, припинення чи недійсності, вирішуються арбітражем відповідно до Правил блокчейн-арбітражу». Також Правила містять загальні вказівки на спосіб вирішення спору у блокчейн-арбітражі.
Сутність блокчейн-арбітражу полягає в тому, що сторони, як правило, не залежать від місця проведення арбітражу, а будь-яка інформація, обмін якою відбувається, є захищеною технологією блокчейн. Головна відмінність від класичного арбітражу у предметі спору – смарт-контракт або відносини щодо криптовалюти. Розгляд відбувається у онлайн режимі, однак, наприклад, CodeLegit передбачає можливість зустрічей наживу, або ж у режимі відеоконференцій. Варто зауважити, що завдяки блокчейну при прийнятті арбітражного рішення арбітри мають можливість таємно проголосувати стосовно варіантів вирішення спору які пропонують деякі платформи автоматично, або ж запропоновані іншими арбітрами самостійно. Нажаль, розкриття усіх можливостей які надають платформи засновані на технології блокчейн неможливе у рамках цієї статті.
Не розв’язаними залишаються питання щодо визнання рішення блокчейн-арбітражу у рамках Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, оскільки таке рішення сформоване у формі комп’ютерного коду. Проте, в силу того, що предметом спору є смарт-контракт, виконання арбітражного рішення здійснюється в рамках цього контракту. До того ж CodeLegit пропонує елегантне вирішення цієї проблеми – арбітражне рішення може надсилатися поштою, як електронною так і звичайною. Здається, що можливості блокчейну варто поширювати й на звичайну арбітражну процедуру.
З огляду на широке впровадження блокчейну, й тенденцію до поширення блокчейн-арбітражу, розсуд арбітрів є застосовним при вирішенні спорів у контексті смарт-контрактів.
Однак діджиталізація сама по собі не обумовлює необхідність дискреції в сучасному комерційному арбітражі, а лише актуалізує застосування арбітражного розсуду. Така тенденція слушно підтверджується думкою про те, що арбітражна дискреція є найвищою формою правової інтерпретації, як необхідної складової вирішення спорів .
Взагалі, при розгляді спору необхідність звернення арбітрів до розсуду виявляється вже на початковому етапі. Арбітраж має з’ясувати чи дійсною є арбітражна угода між сторонами. У випадку недійсності основного договору, який містить арбітражне застереження, особливого значення набуває розсуд арбітрів, які мають визначити чи дійсним залишається таке арбітражне застереження, з огляду на загальноприйняту концепцію автономності арбітражної угоди у формі арбітражного застереження.
Тут простежується зв’язок з принципом компетенції-компетенції (komptenz-kompetenz) арбітражу. Він полягає у тому, що арбітри мають самостійну компетенцію, щодо того чи перебуває розгляд спору у їх компетенції. Оскільки чітких критеріїв визначення компетенції не існує, виключно за рахунок дискреції можливо вирішити завдання покладені на арбітрів на цьому етапі. В національному законодавстві цей принцип закріплено у ч. 1 ст. 16 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» третейський суд може сам прийняти постанову про свою компетенцію, в тому числі щодо будь-яких заперечень щодо наявності або дійсності арбітражної угоди.
Показовою у цьому випадку, є справа № 19127, котра розглядалася у 2013 році. База UNILEX містить короткий виклад обставин справи . У своїх поданнях щодо юрисдикції сторони не вказали норми права, що визначають матеріальну силу арбітражної угоди. З цієї причини арбітражний суд, який знаходиться у Швейцарії, вважав, що швейцарське законодавство надає можливість певного розсуду при вирішенні питання застосовного права. Розглянувши різні норми права, арбітраж вирішив, що відсутність згоди сторін можна трактувати як негативний вибір і що зв'язок договору з різними країнами не є достатньо переважним, щоб виправдати застосування одного національного законодавства за винятком інших. Виходячи з вищевикладеного, арбітраж вирішив застосувати Принципи УНІДРУА та швейцарське законодавство до питання про матеріальну дійсність арбітражної угоди. Визначаючи дійсність арбітражної угоди, арбітраж застосував статтю 4.1, а також статтю 4.3 (с) Принципів УНІДРУА. В контексті тлумачення подальшої поведінки сторін арбітраж вирішив, що заяви компанії В свідчать про те, що арбітражне застереження було дефектним і непрацездатним. Арбітраж вирішив, що твердження про протилежне суперечить принципу venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), який застосовується згідно зі статтями 1.7 та 1.8 Принципів УНІДРУА, а також положеннями швейцарського законодавства. Примітно, що обидві сторони скасували арбітражну угоду та визнали юрисдикцію державних судів.
Арбітраж також зобов’язаний чітко встановити застосовне до спору право, як в матеріальному (чи правильно обране право сторонами), так і в процесуальному плані (яке право є застосовним для розгляду спору). Одним з випадків дискреційного тлумачення волі сторін стосовно засновного права є справа № 12123 . Тут, арбітражне застереження передбачало, що законом, що застосовується до суті спору, є «європейське право» без додаткових пояснень. Арбітражний суд встановив, що поняття «європейське право» може мати суттєве значення і вказує на «своєрідну суміш основних принципів, до яких прагнуть основні європейські системи, наприклад ті, що лежать в основі проектів Європейського цивільного кодексу, проекти УНІДРУА, ті, що містяться в міжнародних конвенціях єдиного законодавства, ті, що належать до lex mercatoria, тощо». Сторони, після такого висновку арбітрів, звузили свій вибір і просили арбітражний суд застосовувати французьке законодавство.
З огляду на таке, варто погодитися з думкою, що встановлення та застосування права, що регулюватиме сутність спору при розгляді і вирішенні справи в міжнародному комерційному арбітражі, слід здійснювати не на основі колізійних норм міжнародного приватного права країни місця арбітражу або згідно з іншими правилами, дійсними для здійснення правосуддя державними судами, а виходячи з тих принципів, що відповідають сутності самого арбітражного розгляду: принципу автономії волі сторін, необхідності врахування їхніх намірів та очікувань, виконання арбітрами завдання постановлення виконуваного арбітражного рішення .
Наприклад, згідно зі ст. 1051(2) Арбітражного закону Німеччини, в разі відсутності будь-якого визначення застосовного права сторонами арбітражний суд застосовує право держави, з якою сутність спору є найбільш тісно пов’язаною. Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» містить ч. 2 ст. 28, згідно з якою, в разі відсутності якої-небудь вказівки сторін третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, які він вважає застосовними. Відповідно до ч. 2 ст. 41 Регламенту МКАС при ТПП України, в разі відсутності будь-якої вказівки сторін склад арбітражного суду застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, які він вважає за необхідне застосувати. Формулювання «які він вважає за необхідне застосувати» вказує на широку дискрецію арбітрів стосовно встановлення застосованого права.
Окремим випадком визначення застосованого права є уповноваження сторонами арбітражного суду діяти як дружній посередник (amiable compositeur), або ж проводити арбітраж на основі принципів добра і справедливості (ex aequo et bono). В разі обрання таких способів арбітражу розсуд арбітрів набуває максимальної важливості, оскільки склад арбітражного суду практично не пов’язаний жодним публічним порядком (ordre public).
Зауважимо, що арбітраж зазвичай на свій розсуд встановлює строки подання доказів, вирішує порядок подання доказів, їх перелік, якщо сторони не домовились про інше. Наприклад, арбітри можуть дозволити сторонам подавати докази у електронній формі. Така практика отримала назву «процедура розкриття електронних документів» (e-disclosure). Зазвичай, у випадку застосування e-disclosure, використовують послуги спеціалізованих компаній, які розміщують на захищеному сервері систематизовані документи у відсканованому вигляді. Примітно, що існує Протокол щодо розкриття документів у електронній формі в міжнародному арбітражі (Protocol for E-Disclosure in International Arbitration), ухвалений Королівським інститутом арбітрів Великобританії.
Однак, положення Правил ефективної організації процесу в міжнародному арбітражі (Празькі правила) не рекомендують проводити процедуру розкриття доказів, особливо у форматі e-disclosure, через зниження швидкості процесу, однак за обґрунтованої необхідності розкриття доказів допускається.
Варто наголосити на тому, що будь-який розсуд повинен мати межі, інакше він перетвориться у свавільну поведінку. Саме тому арбітри послуговуються, окрім іншого, нормами етики. Наприклад, діє Кодекс етики арбітрів при вирішенні комерційних спорів (The Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes), розроблений Американською арбітражною асоціацією та Американською асоціацією юристів. Празькі правила також встановлюють межі дискреції сторін та арбітрів, особливо в контексті тенденції до передачі сторонами більш широких повноважень щодо встановлення процедури складом арбітражу.
Таким чином, розсуд арбітрів та сторін існує поза контекстом діджиталізації, однак об’єктивний вплив високих технологій змушує застосовувати розсуд більш широко, виступає «каталізатором» дискреції. Застосування дискреції (розсуду) арбітрами є об’єктивно визначеною необхідністю проведення арбітражного розгляду, зокрема встановлення порядку й строків розкриття доказів, визначення застосовного права. Арбітражний розгляд має ґрунтуватися, перш за все на загальних засадах міжнародного комерційного арбітражу, враховувати межі розсуду, для уникнення можливих проявів свавільної поведінки. Впевнено можна сказати, що діджиталізація позитивно впливає на ефективність розв’язання спорів у міжнародному комерційному арбітражі.
Запорожченко Аркадій,молодший науковий співробітник відділу методології приватноправових досліджень НДІ приватного права і підприємництва ім. академіка Ф.Г. Бурчака НАПрН України, м. Київ
|
|
Юридичні компанії України ______________________________
______________________________
|