Проблема визначення термінів

Стаття 1 ЗУ «Про міжнародне приватне право» містить в собі визначення термінів, які використовуються в його тексті, і які були побудовані на підставі науки МПрП. Однак не з усіма із них все гаразд Держава як суб’єкт МПрП Так, зокрема, в ст. 1 (1) йдеться про те, що приватноправові відносини – це «відносини, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності, суб’єктами яких є фізичні та юридичні особи». Це визначення загалом є правильним, однак, слід мати на увазі, що, крім фізичних і юридичних осіб, учасником (суб’єктом) приватноправових відносин, відтак, суб’єктом МПрП, може бути також держава, чого, на жаль, не враховує це визначення Закону. У цій статті також йдеться про те, що іноземний елемент виявляється в одній або кількох з таких форм: 1) хоча б один учасник правовідносин є іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; 2) об’єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; 3) юридичний факт, який впливає на виникнення, зміну або припинення правовідносин, мав чи має місце на території іноземної держави. Тут також треба додати, що учасником правовідносин з іноземним елементом може бути ще й держава, що, на жаль, не враховується в цьому визначенні іноземного елементу. Слід також звернути увагу на те, що в тексті цього Закону скрізь використовується слово «держава», а не слово «країна», як це пропонувалося в проекті ЦКУ (Книга восьма. Міжнародне приватне право). На нашу думку, було б більш доцільним повернутися до використання в тексті Закону слова «країна», яке, попри свій дещо розпливчастий характер, є політично нейтральним, особливо коли йдеться про приватноправові відносини, пов’язані з утвореннями, статус яких як держав викликає сумніви. Крім того, термін «країна» (country), а не «держава» в контексті колізійного права вживається в деяких міжнародних конвенціях, наприклад, в Римській конвенції про право, що застосовується до договірних зобов’язань (1980 р). Поняття вибору права Стаття 1.1 (4) пропонує розуміти вибір права як право учасників правовідносин визначити право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом. Однак у науці МПрП поняття вибір права є більш широким, оскільки здійснювати вибір права можуть не лише учасники правовідносин, але й також суди та інші відповідні органи. Крім того, слід ураховувати і те, що: по-перше, колізійна норма містить в собі правило вибору права; по-друге, першою стадією застосування колізійного способу правового регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом є вибір права за допомогою колізійної норми. У науці МПрП щодо природи вибору права склалося два підходи: 1) одна група авторів розглядає волю сторін, що веде до вибору права, як соціальний факт або фактичний стан, якій встановлено на основі існуючих умов без необхідності посилання на якусь систему права; 2) друга група авторів вважає вибір права юридичним фактом, який пов’язаний із виразом волі сторін, з чого випливає необхідність аналізу цього факту в контексті певної системи права. На нашу думку, можна погодитися з другим підходом, оскільки вибір права є правочином у рамках МПрП. Крім того, вибір права виконує роль прив’язки колізійної норми. Причому вибір права є колізійно-правовим, а не матеріально-правовим вибором. Поняття правової кваліфікації Під правовою кваліфікацією ст. 1.1 (6) Закону пропонує розуміти визначення права, що підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом. Однак таке розуміння правової кваліфікації є, на нашу думку, хибним, оскільки в науці МПрП під правовою (юридичною) кваліфікацією розуміють тлумачення колізійної норми у нерозривному зв’язку з фактичними обставинами, в яких вона повинна бути застосована. Зворотне відсилання Згідно із ст. 1.1 (7) Закону зворотне відсилання – це повторне відсилання колізійної норми права іноземної держави до правопорядку держави, колізійна норма якого відіслала до даного іноземного правопорядку; а відповідно до пп. 8 цієї ж статті відсилання до права третьої держави – це відсилання колізійної норми права іноземної держави, визначеної згідно із цим Законом до права третьої держави. Водночас, у літературі з МПрП під зворотним відсиланням мають на увазі термін, який також охоплює відсилання до права третьої держави. Можливо, тому питання зворотного відсилання та відсилання до права третьої держави розглядаються в рамках однієї статті цього Закону (ст. 9 «Зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави»). Обхід закону У ст. 1.1 (9) обхід закону визначається як «застосування до правовідносин з іноземним елементом права іншого, ніж право, передбачене відповідним законодавством». На жаль, це формулювання не є достатньо зрозумілим, оскільки не ясно, що конкретно мається на увазі під словами «відповідне законодавство». Зазначимо, що дати точне визначення поняття «обхід закону» доволі складно з огляду на суперечливий та розпливчастий характер змісту цього інституту МПрП. Як приклад наведемо таке доктринальне визначення: «Обхід закону в міжнародному приватному праві полягає в ухиленні сторін (сторони) від наслідків застосування права в звичайних умовах, яке є властивим через відповідний (і дійсний) зв’язок даних відносин з іншим правом у такий спосіб, щоб його можна було б вважати у світлі колізійних норм, що є обов’язковими у місці суду, властивим (відповідним. – О.М.) з точки зору оцінки цих відносин». Більш чітке і стисле визначення обходу закону пропонує польський автор Яцек Голачиньскі, на думку якого, «обхід закону в міжнародному приватному праві полягає в таких діях сторін даного правовідношення, які спрямовані на уникнення наслідків застосування відповідного матеріального права, яке було б вказане на підставі авторитетних для цього правовідношення колізійних норм (які є обов’язковими у місці суду, що розглядає дану справу)». Поняття міжнародного договору У ст. 1.1 (11) міжнародний договір України визначається як «чинний міжнародний договір України, згода на обов’язковість якого надана ВР України». Однак це визначення є занадто вузьким і не охоплює ті міжнародні договори України, які не потребують згоди ВР України. Крім того, це визначення не враховує визначення міжнародного договору, яке дається в ЗУ «Про міжнародні договори України». Згідно зі ст. 2 згаданого Закону «міжнародний договір України – укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб’єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи кількох пов’язаних між собою документах, і незалежно  від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо)». Це визначення, у свою чергу, є більш коректним, оскільки узгоджується з визначенням міжнародного договору у Віденській конвенції про право міжнародних договорів (1969 р).