Всі рубрики


Проблеми ЗУ «Про міжнародне приватне право»: критичний погляд

Прийняття ЗУ «Про міжнародне приватне право» стало значною подією з точки зору розвитку вітчизняної системи права і вдосконалення механізмів її взаємодії з іншими системами права. Цей Закон було розроблено з урахуванням досвіду колізійного регулювання в Україні та інших країнах світу, а також сучасних тенденцій розвитку науки та практики міжнародного приватного права (далі – МПрП). Водночас, на наш погляд, цей Закон не позбавлений певних сумнівних та дискусійних моментів, що дає нам право на критичне ставлення до нього, оскільки він потребує подальшого вдосконалення. Саме тому в рамках цієї статті хотілося б висловити певні зауваження та пропозиції щодо цього Закону. Слід сказати, що загалом даний Закон охоплює основні проблеми та питання колізійного права. Проте деякі з цих проблем лишилися поза увагою законодавця (йдеться, насамперед, про такі проблемні питання, як «попереднє питання» (preliminary question), «адаптація» (l’adaptation) та оцінка еквівалентності юридичних понять та інститутів). Спробуємо проаналізувати лише «загальні положення» цього Закону, оскільки саме в них містяться найбільш важливі аспекти МПрП України. Проблема колізії міжнародних договорів Україна є учасницею цілої низки міжнародних договорів у сфері МПрП, в яких містяться колізійні норми, у зв’язку з чим може виникнути таке запитання: чому віддавати перевагу у разі якщо положення міжнародного договору та положення цього Закону суперечать один одному? Відповідаючи на нього, ст. 3 Закону встановлює пріоритет міжнародних договорів України щодо положень даного Закону. Водночас, слід мати на увазі, що даний Закон розуміє під міжнародним договором України не будь-який договір, який уклала Україна, а лише «чинний міжнародний договір України, згода на обов’язковість якого надана ВР України» (ст. 1 (11)). Тому логічно постає запитання: як бути з тими міжнародними договорами України, які не потребують згоди ВР України; чи мають вони також пріоритет щодо положень цього Закону? Згідно з ст. 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р., в якій Україна також бере участь, «кожен чинний договір є обов’язковим для його учасників і повинен ними добросовісно виконуватися». До того ж відповідно до ст. 27 цієї Конвенції «учасник не може посилатися на положення свого внутрішнього права як виправдання для невиконання ним договору». Відповідно до ст. 15 (1) ЗУ «Про право міжнародних договорів» (2004 р.) «чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права». Причому під міжнародним договором України цей Закон має на увазі договір, «укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб’єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи кількох пов’язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо)». Виходячи з цього, можна стверджувати, що міжнародні договори України, які не потребують згоди ВР, також мають пріоритет щодо положень даного Закону. Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом Частина 1 ст. 4 Закону передбачає: «Право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України та міжнародних звичаїв, що визнаються в Україні». По суті, ця стаття перераховує джерела, які застосовуються до приватноправових відносин з іноземним елементом. Серед цих джерел, окрім цього Закону, є такі, як інші закони України, міжнародні договори та міжнародні звичаї, що визнаються в Україні. Не зовсім зрозумілою є фраза статті «інші положення колізійного права цього Закону», адже колізійне право складається саме з колізійних норм. У практиці застосування цієї статті може виникнути питання стосовно можливої колізії між нормами, що містяться в згаданих джерелах, і які регулюють одне й те ж питання. Якщо, наприклад, у міжнародному договорі України містяться інші правила, ніж правила цього Закону, тоді застосовується ст. 3 даного Закону, тобто перевага надається положенням міжнародного договору. Якщо ж в інших законах України містяться інші правила (наприклад, інші колізійні норми), ніж правила, передбачені в цьому Законі (причому обидва закони є ієрархічно рівними), тоді згідно з правилом lex specialis derogat legi generali (спеціальна норма має перевагу щодо норми загального характеру) треба застосовувати положення іншого закону як lex specialis. Слід визнати, що не цілком зрозуміло, про який саме міжнародний звичай йдеться у цій статті: про міжнародний звичай, що є джерелом міжнародного права, або про міжнародний торговий звичай (наприклад, Правила ІНКОТЕРМС-2000, розроблені Міжнародною торговою палатою). Стосовно міжнародного звичаю, як вважав відомий радянський вчений Л.А. Лунц, «лише в дуже не багатьох питаннях колізії законів можна спиратися на звичай як джерело права». «В колізійному праві, – писав він, – роль міжнародного звичаю, за деякими винятками, обмежується нормами, що безпосередньо випливають з засади державного суверенітету». Інші автори (наприклад, швейцарський вчений Нідерер) серед колізійних норм, які визнані більшістю держав і базуються на міжнародному звичаї, називав такі, як: 1) принцип, згідно з яким форма угоди визначається за місцем її укладення (locus regit actum); 2) принцип, згідно з яким право на нерухомість визначається за законом її місцезнаходження (lex rei sitae). З-поміж інших колізійних принципів, що базуються на міжнародному звичаї, в літературі називалися ще й такі, як принцип автономії волі; принцип, згідно з яким процесуальні питання вирішуються, як правило, шляхом застосування законів тієї країни, чий суд розглядає дану справу; принцип, згідно з яким правосуб’єктність юридичної особи визначається за її «національним» законом. На жаль, в українському праві не визначено статус міжнародного звичаю. Що стосується міжнародного торгового звичаю, то під ним у науці МПрП розуміють правило, яке склалося між фізичними та юридичними особами різних країн у сфері міжнародної торгівлі та підприємницької діяльності. Міжнародні торгові звичаї мають особливо велике значення в таких сферах, як міжнародна торгівля, міжнародне торгове мореплавство, а також міжнародні грошові розрахунки. У літературі питання щодо юридичної сили міжнародних торгових звичаїв лишається дискусійним. Більшість авторів вважає, що міжнародний торговий звичай не має юридичної сили, а відтак, не може вважатися джерелом національного права чи МПрП. Водночас, міжнародний торговий звичай може набути юридичну силу і стати джерелом права, якщо держава визнає за ним таку якість. Це можливо в двох варіантах: або індивідуально державою і тоді міжнародний торговий звичай стає санкціонованим звичаєм і джерелом національного права; або спільно державами у формі міжнародного договору чи в формі міжнародно-правового звичаю і він стає джерелом міжнародного права. Частина 5 цієї статті передбачає: «Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин на підставі колізійних норм, не здійснюється, якщо міжнародним договором України передбачено застосування до відповідних відносин матеріально-правових норм». Іншими словами, ця стаття встановлює пріоритет міжнародних договорів України, в яких передбачено застосування до приватноправових відносин з іноземним елементом матеріально-правових норм, щодо колізійних норм. Проте не зовсім зрозуміло, чи йдеться тут не тільки про колізійні норми українського права, але й також про колізійні норми, що містяться в міжнародних договорах України. Обсяг застосування права іноземної держави Згідно із ст. 6 Закону: «1. Застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні правовідносини. 2. Застосування норми права іноземної держави не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права». Якщо тлумачити цю статтю буквально, тоді фразу «застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні правовідносини» можна розуміти так, що суд при застосуванні іноземного права повинен застосовувати не тільки норми іноземного приватного права, але й також норми іноземного публічного (включно з процесуальним правом) та колізійного права. На перший погляд, ч. 2 цієї статті підтверджує цей підхід, оскільки в ній йдеться про те, що «застосування норми права іноземної держави не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права». Однак насправді справа є більш складною. Справа у тому, що в науці МПрП переважає погляд, що суд, який на основі власних колізійних норм застосовує іноземне право, повинен обмежитися застосуванням виключно норм іноземного приватного права і не враховувати при цьому норми іноземного публічного права. Певне підтвердження цього погляду можна знайти також у вступному параграфі до цього Закону, де йдеться про те, що «цей Закон встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин», а також у ст. 2 (1) Закону , яка передбачає, що цей Закон застосовується до питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом. Однак на практиці в процесі застосування національним судом іноземного приватного права можуть виникати складнощі, пов’язані з неможливістю чіткого розмежування між нормами приватного і публічного права. В іноземних системах права норми приватного права почасти тісно пов’язані з нормами публічного права, наприклад, тоді, коли йдеться про такі сфери, як громадянство, будівельне право, статус нерухомості, конкуренційне та валютне право. Водночас, у літературі з МПрП висловлюється думка, що національний суд може застосовувати іноземне публічне право, якщо виконані такі умови: 1) застосування торкається норм публічного права, які є частиною системи права, вказаної на основі відповідної (властивої) колізійної норми; 2) норми публічного права торкаються правовідношення, яке регулюється нормами приватного права; 3) сфера дії цих норм публічного права обмежується територією даної держави; 4) застосування цих норм не буде суперечити основним засадам правопорядку держави (публічному порядку). Наслідки обходу закону Формулювання ст. 10 Закону щодо обходу закону має такий вигляд: «Правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону». Це формулювання, на наш погляд, не є вдалим, оскільки якщо його тлумачити буквально, тоді може скластися враження, що на основі цієї статті український суд чи інший орган може поставити під сумнів будь-який вибір права сторонами правочину. Однак насправді тут йдеться про такі правочини та інші дії учасників приватноправових відносин, які спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, які порушують засади справедливості, розумності та добросовісності. Тобто якщо учасники правовідносин зловживають принципом автономії волі та можливістю вибрати інше право, ніж право, на яке вказує національна колізійна норма. У такому разі суд чи інший орган може визнати ці правочини або інші дії учасників правовідносин нікчемними і застосувати право, яке підлягає застосуванню відповідно до колізійних норм цього Закону. Отже, ми зупинилися лише на деяких проблемних аспектах Закону України «Про міжнародне приватне право». В одному з найближчих чисел «ПТ» акцентуємо увагу й на інших нюансах Закону, але хотілося б вірити у те, що в тексті цього Закону будуть враховані хоча б деякі висловлені зауваження та пропозиції.
 
 

 

 

 

 

 




 

 

 

 

 

 

 


Анонс номера
№13-18 | 30 вересня
Тема тижня:
Міжнародний арбітраж
Тема тижня
  • Ефективний арбітраж: який він?
Придбати PDF-версію
 
 

  

Юридичні компанії України

______________________________

   

  

 

 

______________________________