Українське законодавство про лізинг

Поява цієї статті зумовлена існуванням листом міністра економіки України «Щодо встановлення єдиного порядку регулювання операцій лізингу в Цивільному, Господарського кодексах і законах України з питань лізингу» від 15 липня 2005 р. № 39-30/4328-10 до уряду, у якому зазначається необхідність внесення змін до ЦК з одночасним скасуванням статей ГК, присвяченим лізингу, та ЗУ «Про фінансовий лізинг». Існуючий стан справ Звичайно, чинне законодавство України про лізинг важко назвати досконалим. Водночас, попри його недоліки, воно не є непереборним бар’єром для розвитку лізингу в Україні. І оскільки лізинг стає дедалі більш популярним, кардинальне реформування чинного законодавства навряд чи вбачається виправданим без вичерпної уяви про існуючий стан справ. У кожному випадку будь-які зміни до законодавства мають грунтуватись на чіткому розумінні законодавчо визначеної концепції лізингу. І саме в цьому, напевно, полягає найбільша проблема для законотворчості. Прийняття у 2003 р. Цивільного і Господарського кодексів та ЗУ «Про фінансовий лізинг», на жаль, не призвело до її вирішення. Чинне законодавство не дає чіткої та системної уяви про правову природу лізингу. Підстави для такого висновку дає більш-менш детальний аналіз відповідного законодавства, основну частку якого складають такі нормативні акти: ЦК (визначає загальні правові ознаки лізингових операцій); ГК (визначає загальні правові ознаки лізингових операцій та встановлює особливості правового регулювання лізингових операцій для банків); ЗУ «Про фінансовий лізинг» (є спеціальним законом про фінансовий лізинг); ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (присвячений, зокрема, питанням державного регулювання фінансового лізингу як фінансової послуги); ЗУ «Про банки і банківську діяльність» та нормативні акти НБУ (регулюють загальні умови та порядок здійснення лізингових операцій банками); ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» та ЗУ «Про ПДВ» (визначають правила оподаткування лізингових операцій). Характерні риси законодавства про лізинг До найбільш характерних рис зазначеного законодавства слід віднести такі з них. Попри відсутність спеціального закону про оперативний лізинг, законодавство про оперативний лізинг в Україні все ж існує завдяки статтям ЦК та ГК, якими окреслюються загальні правові ознаки для всіх видів і форм лізингу та визначаються загальні ознаки договору найму (оренди), різновидом якого є лізинг. Між тим оперативний лізинг не є тотожним найму (оренді), хоч і є його різновидом. Для такого твердження існує щонайменше три підстави: 1) пряма заборона оперативного сублізингу за цілковитої правомірності піднайму (ст. 774 ЦК); 2) виключення можливості інвестування позичкових коштів (банківські та бюджетні кредити, облігаційні займи) у предмет оперативного лізингу за відсутності будь-яких обмежень щодо інвестицій у предмет договору найму; 3) цілковита правомірність передачі в найм майнових прав (п. 2 ст. 760 ЦК) за відсутності такого дозволу щодо оперативного лізингу. В свою чергу ЗУ «Про фінансовий лізинг» не дає вичерпної уяви про юридичну природу фінансового лізингу. Головним чином це пов’язано з труднощами у визначенні тієї тонкої межі, яка передбачає застосування чи незастосування до угод фінансового лізингу, які за своєю економічною природою є фінансовим посередництвом, загальних положень ЦК про найм (оренду), що прямо передбачається як п. 2 ст. 806 ЦК, так і п. 1 статті 2 ЗУ «Про фінансовий лізинг». Також законодавчо визначені критерії предмета лізингу містять суперечливі положення щодо можливості передачі у лізинг майнових прав. Здебільшого це зумовлено двома обставинами: 1) існуючими суперечностями у відповідних нормах ЦК та ГК; 2) труднощами у визначенні можливої межі застосування до угод фінансового та оперативного лізингу нормативних положень ЦК щодо договорів найму (оренди). Порівняння фінансового та оперативного лізингу До спільних ознак фінансового та оперативного лізингу слід, безумовно, віднести такі: 1) строковий та платний характер; 2) лізингодавець має бути власником предмета лізингу; 3) вибір продавця (постачальника) предмета фінансового лізингу та предмета непрямого оперативного лізингу може здійснюватись як лізингодавцем, так і лізингоодержувачем (п. 1 ст. 808 ЦК, п. 1 ст. 292 ГК, пп. 1 п. 1 ст. 11 ЗУ «Про фінансовий лізинг»); 4) вибір предмета фінансового лізингу та предмета непрямого оперативного лізингу може здійснюватись як за прямою вказівкою (дорученням), так і за погодженням лізингоодержувача (п. 1 ст. 292 ГК та пп. 1 п. 1 ст. 11 ЗУ «Про фінансовий лізинг»). До найбільш очевидних відмінностей між фінансовим та оперативним лізингом можна віднести наступні. По-перше, у фінансовий лізинг може бути передано лише ту річ, яка була спеціально придбана лізингодавцем на замовлення лізингоодержувача (п. 2 ст. 1 ЗУ «Про фінансовий лізинг»), тоді як в оперативний лізинг може бути передано як річ, спеціально придбану лізингодавцем на замовлення лізингоодержувача (непрямий лізинг), так і річ, що була набута лізингодавцем без попередньої домовленості з лізингоодержувачем (прямий лізинг) (п. 1 ст. 806 ЦК). По-друге, лізингодавець за фінансовим лізингом має право інвестувати на придбання предмета лізингу як власні, так і залучені та позичкові кошти (пп. 1 п. 1 ст. 10 ЗУ «Про фінансовий лізинг»), натомість лізингодавець за оперативним лізингом має право інвестувати на придбання предмета лізингу лише власні чи залучені фінансові кошти (п. 1 ст. 292 ГК), що виключає можливість використання для зазначеної мети позичкових коштів, тобто банківські та бюджетні кредити, облігаційні займи тощо (п. 1 ст. 10 ЗУ «Про інвестиційну діяльність»). По-третє, у фінансовому лізингу прямо передбачена можливість сублізингу (ст. 5 ЗУ «Про фінансовий лізинг»), а в оперативному – сублізинг заборонено (згідно з п. 1 ст. 292 ГК, яким передбачено виключний характер користування об’єктом лізингу з боку лізингоодержувача). Нарешті, мінімальний строк користування предметом фінансового лізингу не може бути меншим за один рік (п. 2 ст. 1 ЗУ «Про фінансовий лізинг»), натомість щодо строків користування предметом оперативного лізингу не встановлено жодних обмежень. Існують також значні відмінності між фінансовим та оперативним лізингом за переліком обов’язкових відповідно до закону істотних умов, умов здійснення платежів тощо. Проте для цілей цієї статті більш важливим вбачається вказати на проблему визначення межі застосування до угод оперативного та фінансового лізингу положень ЦК про найм (оренду), що прямо передбачається п. 2 ст. 806 ЦК та п. 1 ст. 2 ЗУ «Про фінансовий лізинг». Йдеться, зокрема, про правомірність потенційних вимог лізингоодержувача: 1) щодо зменшення плати за користування предметом лізингу, якщо внаслідок обставин, за які він не відповідає, можливість використання предмета лізингу суттєво зменшилась (п. 4 ст. 762 ЦК); 2) стосовно звільнення лізингоодержувача від плати за користування предметом лізингу за весь час, протягом якого майно не могло бути використане через обставини, за які лізингоодержувач не відповідає (п. 6 ст. 762 ЦК). Зрозуміло, що ці положення є абсолютно доречними у випадку прямого оперативного лізингу, але не виглядають справедливими у разі фінансового та непрямого оперативного лізингу, особливо за умови вибору лізингоодержувачем і продавця, і предмета лізингу. Також несправедливим виглядатиме повернення лізингодавцем лізингоодержувачу тієї частки лізингових платежів, яка сплачувалась на викуп предмета фінансового лізингу у випадку дострокового припинення договору фінансового лізингу з вини лізингоодержувача. Предмет лізингу Законодавчо визначені критерії щодо майна, яке може без будь-яких сумнівів передаватись у фінансовий та оперативний лізинг, повністю співпадають – це визначена індивідуальними ознаками неспоживна річ, віднесена відповідно до законодавства до основних фондів (п. 1 ст. 807 ЦК, п. 3 ст. 292 ГК, п. 1 ст. 3 ЗУ «Про фінансовий лізинг»). Дещо інша ситуація з переліком майна, забороненого до передачі в оперативний та фінансовий лізинг. Існує певна відмінність. Якщо у фінансовий лізинг забороняється передавати єдині майнові комплекси будь-яких підприємств та їх структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць), то в оперативний лізинг заборонено передавати цілісні майнові комплекси лише державних та комунальних підприємств та їх структурних підрозділів (п. 5 ст. 292 ГК). При цьому необхідно мати на увазі, що будь-який закон може розширити перелік майна, забороненого до передачі як у фінансовий, так і в оперативний лізинг. Слід також звернути увагу на окремі суперечливі законодавчі положення, які стосуються питання передачі у лізинг майнових прав. Існують наступні нормативні аспекти, що дозволяють принаймні розглядати це питання: 1) згідно з ЦК та ЗУ «Про фінансовий лізинг» у лізинг може передаватись лише річ (згідно з п. 1 ст. 179 ЦК, річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки), тоді як ГК передбачає можливість передачі у лізинг майна (згідно з п. 1 ст. 190 ЦК, майном вважається річ, сукупність речей, а також майнові права та зобов’язання); 2) і ЦК, і ЗУ «Про фінансовий лізинг» передбачають регулювання угод і фінансового, і оперативного лізингу положеннями ЦК про найм (оренду), які прямо визначають можливість передачі у найм майнових прав (звичайно, з урахуванням відповідних особливостей); 3) у той час як ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» та інші нормативні акти (наприкад, Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби», класифікація основних фондів ДК 013-97 Держкомстата) розглядають основні фонди як матеріальні цінності, ГК визнає як основні фонди майно тривалого використання, за умови, що таке майно віднесене до основних фондів чинним законодавством. За такої ситуації ключовим моментом для вирішення питання стосовно того, чи може передаватись те чи інше майно або річ у лізинг є віднесення чи невіднесення його чинним законодавством до основних фондів. Дотепер законодавства, яке відносило б майнові права до основних фондів, не прийнято. Специфіка банківських лізингових операцій Щодо специфіки правового регулювання банківських лізингових операцій, то вона полягає у тому, що: 1) лізингові операції можуть здійснюватись будь-яким банком без отримання додаткових ліцензій, дозволів тощо; 2) лізингова угода є для банку фінансовим посередництвом, кредитною операцією, різновидом банківського кредиту; 3) банки можуть придбавати предмет лізингу (у п. 1 ст. 351 ГК мова йде про придбання банками для наступної передачі у лізинг «засобів виробництва», що очевидно є тотожним поняттю «основні фонди») лише за рахунок власних коштів; 4) відсотки по банківським лізинговим угодам не можуть бути нижчими від відсоткової ставки по кредитам, які отримує банк, та відсоткової ставки, яка сплачується банком по депозитах.