Корпоративні відносини та іноземне законодавство Корпоративне законодавство без перебільшення можна віднести до найбільш складних сегментів сучасного нормативного масиву, причому не тільки в Україні, а й у країнах близького і далекого зарубіжжя. Цілком природно, що масовий характер його застосування за таких умов створює неабиякі труднощі для судової практики. Виходячи з цього, прагнення узагальнити її, визначитися з основними підходами до вирішення найбільш типових корпоративних спорів, сформулювати правові позиції та дати відповідні рекомендації з метою формування єдиної практики застосування найбільш складних норм, особливо коли таке прагнення демонструють вищі судові інстанції, має розглядатися як вельми позитивне явище.
Оскільки Україна не лише декларує, а й реальними діями засвідчує свій намір бути повноцінним учасником європейських процесів інтеграції, про що свідчить, з-поміж іншого, довгоочікуваний вступ до СОТ, можемо прогнозувати значне пожвавлення участі «іноземного елементу» в нашому економічному та правовому просторі. Зокрема, заснування господарських товариств за участю іноземних фізичних та юридичних осіб, придбання акцій у процесі проведення додаткових емісій іноземцями, в тому числі компаніями, викуп акцій (паїв, часток) на вторинному ринку нерезидентами, заснування останніми дочірніх компаній у формі господарських товариств актуалізує проблему застосування корпоративного законодавства України до відносин, ускладнених іноземним елементом. Водночас не можна не помітити певних особливостей врегулювання відносин, пов’язаних зі створенням і функціонуванням корпоративних підприємств за участю іноземних юридичних та фізичних осіб, у порівнянні з іншими відносинами, ускладненими іноземним елементом, скажімо, договірними, деліктними відносинами, відносинами власності тощо.
У зв’язку з тим, що корпоративні відносини «ускладнюються» наявністю іноземного елементу у створеному суб’єкті господарювання, передусім слід визначити правовий статус такого товариства – або заснованого за участю іноземних компаній, або такого, що має у своєму акціонерному (статутному) капіталі іноземну участь.
Потреба у дослідженні правового статусу корпоративного підприємства у формі господарського товариства – резидента України, створеного за участю іноземних суб’єктів господарювання, певним чином обумовлена останніми публікаціями в пресі, в яких висловлені критичні зауваження щодо окремих положень розділу 6 Рекомендацій ВГСУ від 28 грудня 2007 р. № 04-5/14 «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» (див.: Альошин О., Сліпачук Т. Розгляд справ з корпоративних спорів // Правовий тиждень. – 4 березня 2008 р.; Відкритий лист юридичної фірми «Юрзовнішсервіс» // Юридическая практика. – 1 квітня 2008 р.). Дослідження правового статусу дозволить визначити, наскільки обґрунтованими є деякі з цих зауважень.
Почнемо з того, що як процес заснування в Україні господарського товариства, тобто формування відносин між його засновниками, їх формалізація, відповідні процедури, пов’язані із попередніми діями, необхідними для створення товариства, мають вчинятися виключно згідно із законодавством України (ЦК та ГК України, ЗУ «Про господарські товариства»). Установчі документи такого товариства також мають відповідати нормам чинного законодавства України. Реєстрація такого товариства здійснюється теж виключно у межах законодавства України.
У відкритому листі юридичної фірми «Юрзовнішсервіс» висловлюється думка, що в українському праві відсутні норми, які б забороняли акціонерам, серед яких є іноземці, укладати угоди, що визначають порядок спільної діяльності щодо утворення товариства, умови передачі йому свого майна, порядок розподілу прибутків і збитків, управління діяльністю товариства та участі у ньому засновників, порядок вибуття та входження нових засновників, інші умови діяльності товариства, які передбачені законом, та підпорядковувати такі угоди іноземному праву.
Як один із аргументів на користь висловленої думки наводиться положення ст. 46 ЗУ «Про міжнародне приватне право», яким передбачено, що до засновницького договору, який є установчим документом юридичної особи з іноземною участю, застосовується право держави, в якій буде створена юридична особа. Оскільки договір про заснування акціонерного товариства не є установчим документом товариства, зазначають далі партнери юридичної фірми, то до такого договору застосовується ст. 5 зазначеного Закону, яка встановлює автономію волі щодо права учасників правовідносин самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту їхніх правових відносин. При цьому чомусь ігнорується норма ч. 1 ст. 5, згідно з якою такий вибір права можливий лише у випадках, передбачених законом (виділено автором). Невипадково посилання на закон, який би передбачав такі випадки, у відкритому листі відсутнє.
Незрозуміло, які угоди між акціонерами-іноземцями можуть передбачати порядок спільної діяльності щодо утворення товариства, умови передачі йому свого майна, розподілу прибутків і збитків, управління діяльністю товариства, порядок вибуття та входження нових засновників (?) тощо, коли ці та інші умови діяльності товариства, по-перше, передбачені законом, по-друге, укладаються на стадії створення акціонерного товариства, коли самого товариства як суб’єкта права ще не існує, а отже, не існує і корпоративних відносин. Тому аргументи, наведені підписантами відкритого листа, не мають жодного стосунку до абзацу 2 п. 6.1 Рекомендацій ВГСУ, оскільки в зазначеному абзаці йдеться про укладення угод між акціонерами, тоді як договір, який визначає порядок здійснення особами, що створюють акціонерне товариство, спільної діяльності щодо створення товариства (договір про створення акціонерного товариства), укладається між засновниками (для неупередженого фахівця зрозуміла різниця змісту цих термінів). Водночас звернемо увагу, що такий договір ані в ст. 142, ані в ст. 153 ЦК України не називається засновницьким договором.
На нашу думку, безсумнівним є також висновок про те, що і управління такою компанією має здійснюватися відповідно до корпоративного законодавства України. Така позиція ґрунтується передусім на тому, що порядок формування органів управління товариством, процедурні питання в ЦК та ГК України, а також у ЗУ «Про господарські товариства» регулюються імперативними нормами. Якщо в ЦК та ГК України вони і сформульовані як відсильні, то відсилають такі норми виключно до спеціального законодавства, а не до угоди сторін.
Значення і функції імперативних норм визначаються на підставі ст. 14 ЗУ «Про міжнародне приватне право», в ч. 1 якої передбачено, що правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, які регулюють відповідні відносини, незалежно від права, що підлягає застосуванню.
Наведемо приклад: два акціонери-іноземці, які в сукупності володіють 100% акцій АТ, створеного за законодавством України, укладають між собою угоду, якою передбачено, що питання про формування органів управління акціонерного товариства, їх компетенцію, порядок прийняття рішення мають вирішуватися відповідно до законодавства іншої держави. Чи буде така угода відповідати корпоративному законодавству України, яке передбачає в нормах ЗУ «Про господарські товариства» систему органів корпоративного управління, до яких належать загальні збори акціонерів, наглядова рада, правління; а також порядок формування цих органів, зокрема порядок скликання загальних зборів, інформування про дату, місце і порядок денний загальних зборів акціонерів, порядок прийняття рішень на цих зборах, співвідношення компетенції наглядової ради й інших органів управління тощо? Навряд чи на це запитання можна дати ствердну відповідь.
Таким чином, не викликає сумнівів позиція, що будь-які угоди, укладені між акціонерами з приводу управління АТ, які усувають дію положень українського корпоративного законодавства шляхом відсилання до іноземного права, будуть суперечити цим імперативним нормам. Інше питання, як має кваліфікуватися такий правочин: як нікчемний чи як оспорюваний? Оскільки недійсність таких правочинів, на нашу думку, прямо законом не встановлена, такий правочин згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
На нашу думку, можливість укладати угоди між акціонерами обмежується тими питаннями, які не вирішені у законодавстві України, зокрема, у корпоративному, а відтак, такими угодами можна ліквідовувати прогалини у правовому регулювання відносин між учасниками АТ за умови, що такі угоди загалом відповідають нормам чинного законодавства України.
Як бачимо, проблеми, пов’язані з організацією відносин між товариством (юридичною особою) і його акціонерами, входять до кола тих питань, які вирішуються на підставі особистого закону юридичної особи, що визначається відповідно до ст. 25 ЗУ «Про міжнародне приватне право» її місцезнаходженням. Виходячи з цих позицій, навряд чи можна уявити собі таку ситуацію, коли правове регулювання акціонерних угод, які встановлюють режим відносин між самими акціонерами або акціонерами і акціонерним товариством і стосуються корпоративного управління, має здійснюватися на підставі колізійної прив’язки lex voluntatis. Акціонерні угоди – це не зовнішньоекономічні договори, які укладаються сторонами з різною «національною» приналежністю і правовий режим яких визначається на підставі автономії волі сторін. Нагадаємо, що згідно з положеннями ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про міжнародне приватне право» учасники правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин, лише у випадках, передбачених законом. З цих підстав доволі спірним є широке тлумачення цього правила, як це роблять інколи окремі фахівці (див. статтю «Розгляд справ з корпоративних спорів»).
Слід звернути увагу на те, що ч. 2 п. 6.2. Розділу 6 Рекомендацій, яку так критично сприймають автори статті, виводить за межі компетенції міжнародного комерційного арбітражу виключно корпоративні спори, пов’язані з діяльністю господарських товариств, насамперед з організацією корпоративного управління в цих товариствах. Можливість господарського товариства при укладанні зовнішньоекономічних договорів (контрактів) реалізувати принцип lex voluntatis жодним чином цими Рекомендаціями не обмежується.
Відсутність у ч. 2 ст. 12 ГПК України норми, яка б забороняла передавати корпоративні спори на вирішення третейського суду (арбітражу), є скоріше прогалиною в господарському процесуальному законодавстві, ніж «зеленим світлом» для розгляду зазначених спорів третейськими судами. Саме тому ця прогалина має бути заповнена шляхом встановлення в господарському процесуальному законодавстві заборони передавати спори, що виникають з корпоративних та пов’язаних із ними відносин, на вирішення третейського суду (арбітражу). Причому зробити це треба невідкладно, не чекаючи прийняття нового Господарського процесуального кодексу.
Насамкінець замислимося над запитанням, наскільки розумним і доцільним буде передання корпоративних спорів, частина яких (за участю фізичних осіб) спеціально була вилучена з підвідомчості загальних судів і передана на вирішення господарських судів з метою забезпечення єдиної практики застосування законодавства при їх вирішенні, а також унеможливлення за допомогою рішень і ухвал загальних судів створення плацдармів для рейдерських атак, що останнім часом стали справжньою «чумою» для суб’єктів господарювання в Україні, на розгляд третейських, зокрема, міжнародних арбітражних судів?
Про розуміння недоцільності передання корпоративних спорів на вирішення третейських судів свідчить подання до ВР України законопроектів про внесення змін до ЗУ «Про третейські суди», що передбачають, з-поміж іншого, вдосконалення діяльності третейських судів (законопроект № 1433-1 від 14 лютого 2008 р.) та унеможливлення використання третейських судів у рейдерських схемах (законопроект № 1433 від 25 січня 2008 р.)
|
|
Юридичні компанії України ______________________________
______________________________
такси в аэропорт домодедово |