Неупередженість та компетентність як головні складові міжнародного арбітражного процесу

Ми вже повідомляли читачів про те, що ЮПФ «Грищенко та Партнери» і ЮФ «Проксен і Партнери» виступили юридичними радниками Міністерства юстиції України у справі АМТО. Це був перший спір за участі України на підставі Договору до Енергетичної хартії. Арбітражне провадження у цій справі тривало більше двох років. Про особливості справи – у розмові з партнером ЮПФ «Грищенко та партнери» Сергієм ВОЙТОВИЧЕМ та консультантом ЮФ «Проксен та Партнери» Андрієм АЛЕКСЄЄВИМ.  – Нещодавно перемогою України завершився інвестиційний спір з компанією АМТО. Це був яскравий приклад так званого «діагонального» спору, чи не так?  Андрій Алексєєв:
– Так, це дійсно «діагональний» спір, сторони якого мають різний рівень та природу статусу. Потрібно також зауважити, що говорити про завершення цього спору наразі зарано, оскільки за Шведським арбітражним актом АМТО до 26 червня цього року має процесуальну можливість подати до шведського суду заяву про скасування рішення. Чи скористається нею АМТО або ж чи знайде вагомі підстави для цього, – судити доволі важко, хоча вбачається, що реальні серйозні підстави навряд чи є. – Міжнародний арбітраж хоча і вважається останньою інстанцією в спробі інвестора схилити терези правосуддя на свою користь, між тим, є дуже й дуже дорогим засобом для досягнення своєї мети. Якщо б ви стали на місце позивача, чи означає це, що звернення до арбітражу можливе лише за умови 100% впевненості у перемозі? Чи може така впевненість існувати в принципі?  Сергій Войтович:
– Головними перевагами міжнародного арбітражу, попри значні арбітражні витрати сторін, вважаються його неупередженість та компетентність у розгляді певної категорії справ – у цьому випадку інвестиційних спорів. В інвестиційних спорах, в яких мені довелось брати участь, здається, жодного разу не було 100% впевненості у перемозі в будь-якої сторони. Ці справи носили, так би мовити, «кордонний», «межовий» характер, коли не було однозначного юридичного вирішення спірних питань. – Всі попередні інвестиційні спори, в яких брала участь наша держава, передавалися до арбітражу на підставі двосторонніх угод між Україною та іншою країною. Цього разу спір розглядався Стокгольмським арбітражним судом на підставі Договору до Енергетичної хартії (ДЕХ), яка є багатосторонньою угодою. Чи має цей факт якісь нюанси?  Андрій Алексєєв:
– На мою думку, така конфігурація інвестиційного арбітражу не має якихось принципових особливостей порівняно з арбітражем на підставі двосторонніх договорів. Хіба що ДЕХ пропонує для інвесторів-позивачів дещо більший вибір арбітражних засобів, на відміну від переважної більшості двосторонніх інвестиційних договорів України. АМТО вибрала Арбітражний Регламент Арбітражного інституту Торгової палати Стокгольма, хоча арбітраж також міг відбуватися за Арбітражним Регламентом як Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів, так і ЮНСІТРАЛ. Також можна зазначити таку відмінність. Двосторонні угоди загалом передбачають захист для інвестицій (та інвесторів) переважно незалежно від галузі чи сектору економіки, в які вкладаються інвестиції, тоді як ДЕХ спрямований на такий захист стосовно «господарської діяльності в енергетичному секторі», хоча зв'язок інвестиції з такою діяльністю може не обов’язково бути безпосереднім або тісним. З іншого боку, ДЕХ як міжнародний договір, який у частині захисту інвестицій сприйняв, хоча і не повністю, переважно американський підхід початку 1990-х рр., а також узгодив тогочасне різноманіття європейських підходів, може розглядатися як такий, що оперує дещо більшою кількістю «прописаних» стандартів захисту порівняно з майже всіма іншими двосторонніми договорами України. Зокрема, до таких «додаткових» стандартів американського походження можна віднести «надання внутрішнім законодавством ефективних засобів відстоювання позовів та забезпечення дотримання прав стосовно інвестицій». – В одному з інтерв’ю ви казали, що основними причинами, з яких іноземні інвестори звертаються в міжнародний арбітраж, є, по суті, такі: відмова в правосудді, порушення справедливого і рівного ставлення до іноземних інвесторів і експропріація. Що стало приводом цього разу? Якщо можна, коротко про суть справи.  Андрій Алексєєв:
– Приводом для звернення АМТО стала довготривала неможливість для її дочірнього підприємства «Електропівденможтаж-10» стягнути з державного підприємства-боржника визнані судом борги - як у виконавчому провадженні, так і у провадженні справ про банкрутство боржника через мораторій на сплату «старих» боргів, що начебто завдало шкоди інвестиціям АМТО. Позивач заявляв інші різноманітні порушення ДЕХ, зокрема, дискримінацію, нестворення належних умов для інвестування, порушення начебто наявних особливих зобов’язань України щодо АМТО чи «Електропівденмонтаж-10», а також ненадання українським законодавством ефективних засобів відстоювання позовів та приведення у виконання прав стосовно інвестицій. Крім того, державному підприємству інкримінувалося вороже ставлення до АМТО та його дочірнього підприємства начебто під проводом держави. В ході арбітражу АМТО фактично відмовилася від експропріації як підстави для позову, як і від вимоги відшкодування за знищення інвестиції, а також відшкодування моральної шкоди. В будь-якому разі позивач наполягав на присвоєнні Україні – для цілей міжнародно-правової відповідальності – дій чи бездіяльності не тільки судів та інших державних органів, а й державного підприємства-боржника, оскільки, мовляв, зокрема через нормативну надзарегульованість діяльності (фінансової), боржник не мав комерційної (та й іншої) незалежності від держави, відтак, виступав як структурний підрозділ держави. – Які норми законодавства регулювали порядок захисту інтересів України в арбітражі, і які першочергові заходи були здійснені Міністерством юстиції та радниками?  Сергій Войтович:
– Загальний порядок захисту України в міжнародному арбітражі регулюється Указом Президента України № 581 від 25 червня 2002 р. Для координації дій Міністерства юстиції України, відповідального органу по цій справі, та інших державних установ була створена міжвідомча робоча група. Юридичними радниками були призначені досить досвідчені в таких арбітражних справах українські юридичні фірми, які спільно з Міністерством юстиції почали зі звичайних заходів – збір та вивчення матеріалів справи, листування з арбітражним трибуналом із процесуальних та організаційних питань, написання письмових подань, підбір експертів та свідків тощо. – Як обиралися юридичні радники для представництва інтересів України?  Андрій Алексеев:
– Юридичні радники обиралися за чинним на той час законодавством про державні закупівлі через процедуру торгів з обмеженою участю. Перемогли ті, хто мав найбільшу зацікавленість, підкріплену відповідним чималим досвідом участі в міжнародних інвестиційних спорах на боці держави, і розуміння того, з ким можна об’єднувати сили. – Як відбувався арбітражний процес?  Сергій Войтович:
– У процесуальному відношенні цей арбітраж мав деякі особливості. Письмова стадія була довшою, ніж в інших справах – три раунди письмових подань до усного слухання. А усне слухання, за кілька днів до його початку, арбітражний трибунал скасував за згодою сторін. Відмова від слухання була досить раптово ініційована позивачем, який до цього наполягав на проведенні слухання. На наш погляд, це була тактична помилка позивача, який не мав процесуальної можливості належним чином відреагувати на останнє (третє) письмове подання відповідача та висновки експертів відповідача. За згодою сторін арбітражний трибунал, замість усного слухання, поставив питання сторонам та дав їм можливість надати коментарі до проекту першої частини рішення, де викладались факти та позиції сторін. – Врешті-решт, Україна стабільно входить у першу десятку країн за кількістю інвестиційних спорів. Перемога держави в таких спорах є негативним чи позитивним аспектом впливу на інвестиційний імідж країни?  Сергій Войтович:
– Уже десять років Україна не має поразок в інвестиційних спорах на основі міжнародних інвестиційних угод. Це один із найкращих показників у світі для держави-відповідача в цій категорії справ. Не думаю, що це може мати негативний вплив на інвестиційний імідж країни. Водночас треба розуміти, що претензії інвесторів, які звертаються до коштовного міжнародного арбітражу, не можуть бути абсолютно без будь-яких підстав. Розмову вів Петро Пасічник
«Правовий тиждень»