Правова система України та судовий прецедент: можливість співіснування

Заперечення, а точніше ігнорування судової практики як джерела права, залишилось нам у спадок з радянських часів (у недалекому минулому прецедент як джерело права застосовувався тільки у країнах англо-американської системи права, можливість його запровадження на теренах колишнього СРСР оцінювалося виключно негативно). Сучасне ж порівняльне правознавство навряд чи дозволить нам погодитися з правильністю такого твердження. Оскільки в країнах континентального права (Німеччині, Франції, Нідерландах, Швейцарії), на які Україна традиційно орієнтується в своєму правовому розвитку – якщо не в самому тексті закону, то принаймні в сучасній правовій доктрині, ніхто не заперечуватиме правотворчу роль судів (Кирилюк Д. Чи визнається в Україні судовий прецедент? // http://justinian.com.ua/article.php?id=2221). Перші кроки до визнання судового прецеденту джерелом права в Україні вже зроблено: вважаються джерелами права прецеденти, створені Європейським Судом з прав людини. Такого висновку можна дійти з аналізу змісту низки прийнятих нормативно-правових актів та підписаних міжнародно-правих документів. Так, згідно із ст. 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. держави-учасниці (зокрема, Україна) зобов’язуються виконувати рішення Європейського Суду з прав людини в будь-яких справах, у яких вони є сторонами. А в ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» № 3477-IV від 23 лютого 2006 р. наголошується, що суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Ці та інші зміни в законодавстві винесли на перший план питання можливості застосування як прецеденту і джерела права рішень національних судів. Визнаючи вагоме значення актів ВСУ для здійснення правосуддя, вчені досі намагаються уникати вживання щодо них словосполучення «джерело права», оскільки суд в України формально не наділений правотворчою функцією, а отже, не може займатися правотворчістю. Однак, як правильно зазначають юристи (Окуневич С. Судебный прецедент в России – это реальность? http://jurqa.hut.ru/all.docs/g/a/sx0l04yb.html), саме він може і здатен усунути такі проблеми правозастосування, як дуалізм правових норм, суперечності між нормами права і нормами моралі, прогалини в праві і законі. Адже, попри законодавчу неврегульованість і неоднозначність цього питання, важливість постанов пленумів ВСУ, тлумачень закону в оглядах судової практики, рішень вищого суду у конкретних справах класично сприймаються як приклади для здійснення правосуддя, а сформульовані в них положення тлумачать, а іноді доповнюють зміст нормативно-правових документів всіх рівнів. Втім можна погодитися з окремими авторами, які цілком обґрунтовано відносять їх до прецедентного права (Керимов В. А. Понятие судебного прецедента // http://yurclub.ru/docs/arbitration/article52.html). Прецедент (лат. praecedentis – передуючий) – це поведінка в певній ситуації, яка розглядається як зразок при аналогічних обставинах (Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. – М., 1997. – С. 358). Сутність судового прецеденту полягає у наданні нормативного характеру актам суду. У зв’язку з чим під судовим прецедентом часто розуміється рішення суду у конкретній справі, яке є обов’язковим при розгляді аналогічних справ у майбутньому. Проте обов’язковим для судів є не все рішення, а тільки суть правової позиції суду, на підставі якої постановляється рішення. Якщо проаналізувати існуючу судову практику, то стає очевидним, що акти ВСУ вже давно відіграють значення судового прецеденту для нижчих судів. Адже узагальнення судової практики та керівні роз’яснення щодо питань застосування законодавства є його правовою позицією щодо того чи іншого праворозуміння. Й хоча ці керівні роз’яснення офіційно не визнано джерелом права, вони є обов’язковими для судів усіх інстанцій. І на практиці непоодинокими є випадки, коли судді роблять у своїх рішеннях посилання на акти ВСУ. Якщо ж говорити про КСУ, то прецедентний характер його рішень не викликає сумнівів. Варто хоча б згадати Рішення КСУ № 13-рп/2000 від 16 листопада 2000 р. у справі № 1-17/2000 за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень ст. 59 Конституції України, ст. 44 КПК України, ст.ст. 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вибору захисника), яким фактично було змінено положення Кримінально-процесуального кодексу щодо можливості участі як захисників у кримінальному процесі не тільки адвокатів, а й інших фахівців у галузі права. Тобто в Україні вже досить тривалий час у правозастосовчій практиці фактично існує судовий прецедент, хоча офіційно це не визнавалося до прийняття згаданого ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Він існує об’єктивно і потребує законодавчого оформлення. Водночас не слід сліпо дублювати зарубіжні традиції правозастосування, це має бути судовий прецедент з «українським обличчям». Адже судові прецеденти – це не ідеальні джерела права (як і правова норма), їм властива певна суперечливість, оскільки бувають випадки, коли суди по-різному вирішують однакові питання. Крім того, вітчизняні суди не наділені правотворчою функцією, й цей факт не можна ігнорувати. Тому потрібно на науковому рівні ґрунтовно дослідити можливості та межі застосування судових прецедентів як джерел права в Україні; визначити їх вплив на правозастосовчу діяльність; спрогнозувати можливі переваги та недоліки надання актам вищих судів України статусу джерел права. І тільки все зваживши, поступово запроваджувати відповідні зміни, можливо, як експеримент (приміром, спочатку можна було б надати статусу джерела права постановам Пленуму ВСУ, попередньо запровадивши ефективну процедуру їх прийняття), а потім, якщо отримаємо позитивний результат, – як загальне правило. Коментар фахівця  Юрист ЮФ «Magisters»
Арсеній МІЛЮТІН: – Коли йдеться про застосування судового прецеденту, то під час впровадження цього права, законодавець та судді, скоріш за все, зустрінуться із необхідністю повністю чи значно перетворити всю правову систему України. В правових системах, в яких застосовується доктрина Stare decisis (від лат. «триматись того, як вже вирішено»), судді висловлюються, що доктрина має певні особливості. Вона, зокрема, не стосується dictis та rationibus decidendi , тобто вона не стосується того «що було сказано» та того «як було вмотивовано». Доктрина є важливою лише для рішення (оскільки decisis означає рішення), тобто для деталізованого юридичного наслідку, який слідує на деталізованою групою фактів. Відповідно, значна частина правових систем не визнає доктрину, оскільки вона суперечить праву суддів тлумачити закон та праву законодавця творити закон. Можна припустити, що введення доктрини одразу призведе до суперечки і з Конституцією України, зокрема, статтею 8 (верховенство права). Також виникне суперечка із ст. 129 Конституції України (судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону). Існує правова дискусія щодо переваг та недоліків при застосуванні доктрини у правовій системі. Так звані мінімалісти відстоюють точку зору, що прецедент робить рішення «передбачуваним». Інша точка зору полягає в тому, що доктрина дозволяє суддям, які не були обрані народним голосуванням, творити закон, а також те, що доктрина захищає невірно вирішені справи. В свою чергу мінімалісти наполягають на тому, що законодавець, якщо він цього забажає, може змінити прецедент законом. Критики доктрини також часто обвинувачують конкретних суддів в тому, що вони застосовують доктрину селективно, застосовуючи лише ті прецеденти, з якими вони згодні, та ігноруючи ті, з якими вони не згодні. На нашу думку, для уникнення непотрібних правових дискусій та правових колапсів у зв'язку із тим, що доктрина за суттю суперечить вітчизняній правовій системі та мало знайома юристам, доцільно розвивати інші способи досягнення єдності судової практики. Зокрема, можна розвивати на законодавчому рівні концепцію jurisprudence constante, яка визнається багатьма системами континентального права і полягає в тому, що довга серія рішень, в яких застосовувалась норма права, стає визначальною для всіх наступних рішень. В деяких країнах такі «прецеденти» встановлюють вищі суди. Наприклад, у Франції такі органи як Cour de cassation та Conseil d'?tat мають квазізаконодавчі функції. Отже, можливо, слід не повністю змінювати правовий підхід, а вдосконалити існуючу практику надання роз'яснень вищими судами в рамках концепції jurisprudence constante.