В Україні нині триває стрімкий розвиток будівництва. При цьому, як правило, будівництво здійснюється за рахунок залучених грошових коштів. Залучити грошові кошти від інвесторів на початку будівництва доволі важко через численні афери, які мали місце в Україні. Тому забудовники отримують банківські кредити. Передумовою отримання кредиту є передача банку в заставу певного майна.
Забезпечення виконання зобов’язання
Чимало будівництва здійснюється на землях державної власності, які передані забудовникам в оренду. Найчастіше на орендованих землях здійснюється будівництво багатоквартирних житлових будинків.
Враховуючи це, забудовник, якій має намір будувати багатоквартирний житловий будинок, зазвичай на початку будівництва має (а) земельну ділянку, що знаходиться у нього у володінні та користуванні (в оренді) та (б) бажання отримати кредит. Беручи до уваги цю особливість нашого ринку, ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 15 грудня 2005 р. № 3201-IV внесені зміни до ЗУ «Про іпотеку», а саме: ч. 10 ст. 5 доповнено положенням, згідно з яким «…предметом іпотеки може бути право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування нерухомим майном для цілей цього Закону вважається нерухомим майном». Більше жодних особливостей передачі права оренди чи користування нерухомим майном, зокрема земельною ділянкою, встановлено не було.
Таким чином, з моменту набрання чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 15 грудня 2005 р. № 3201-IV на законодавчому рівні було закріплено право забудовників передавати належне їм право володіння та користування земельною ділянкою (право оренди) в іпотеку з метою забезпечення виконання зобов’язання із повернення кредиту, отриманого на будівництво об’єкта нерухомості.
На жаль, внесені зміни мали досить локальний характер і на сьогодні ЗУ «Про іпотеку» фактично не містить ефективного механізму реалізації зазначеного варіанта забезпечення виконання зобов’язання.
«Право оренди» – майнове право
Така ситуація, на нашу думку, зумовлена тим, що законодавець не досить правильно визначився з правовою природою «права оренди», зокрема земельної ділянки, на якому ми й зосередимось.
Так, відповідно до ст. 1 ЗУ «Про оренду землі» від 6 жовтня 1998 р. № 161-XI оренда землі – це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності. Тобто оренда – це певне право орендаря на володіння та користування.
Згідно із ст. 675 Цивільного кодексу та ст. 4 ЗУ «Про заставу» від 2 жовтня 1992 р. № 2654-XII предметом застави можуть бути майнові права, які можуть бути відчужені заставодавцем і на які може бути звернене стягнення. Стаття 190 ЦК встановлює, що майнові права – це неспоживна річ. При цьому майнові права визнаються речовими правами. Виходячи з наведеного визначення, поняття «майнові права» можна розуміти у вузькому та у широкому значенні. У вузькому значенні майновими правами будуть лише речові права на чуже майно, перелік яких є вичерпним і зводиться до такого: (а) право володіння; (б) право користування (сервітут); (в) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); (г) право забудови земельної ділянки (суперфіцій). Закон може встановлювати інші речові права на чуже майно, однак до таких на сьогодні право оренди не належить. У широкому значенні майновими правами будуть всі права, пов’язані з речами. Оскільки законодавець встановив, що право оренди може бути передано в заставу, напевно, слід керуватись широким визначенням поняття «майнове право», хоча, на нашу думку, це не правильно.
Отже, «право оренди» є майновим правом, яке може бути передане у заставу як забезпечення виконання зобов’язання. Нагадаємо, що чинне законодавство, зокрема ЗУ «Про заставу», містить окремий розділ, який встановлює особливості застави майнових прав. Так, у договорі застави прав, які не мають грошової оцінки, вартість предмета застави визначається угодою сторін. У договорі застави прав повинна вказуватися особа, яка є боржником стосовно заставодавця. Заставодавець зобов'язаний повідомити свого боржника про здійснену заставу прав. Строкове право вимоги, яке належить заставодавцю-кредитору, може бути предметом застави тільки до закінчення строку його дії. При заставі прав, якщо інше не передбачено договором, заставодержатель має право: (а) незалежно від настання терміну виконання забезпеченого заставою зобов'язання вимагати в судовому порядку переводу на себе заставленого права у випадку порушення заставодавцем обов’язків, передбачених законодавством (ст. 51 ЗУ «Про заставу»); (б) вступати у справу як третя особа в судовому спорі, в якому розглядається позов про заставлене право. При цьому слід звернути увагу, що із чинної редакції ЗУ «Про заставу» вбачається, що в заставу передається майнове право без зобов’язання, оскільки про перевід боргу в ньому не йдеться.
Право власності на право оренди
Зміни, які включили зелене світло для передачі «права оренди» в іпотеку, були внесені не до ЗУ «Про заставу», а до ЗУ «Про іпотеку», який є спеціальним законом та був розрахований для застосування його лише до об’єктів нерухомості. ЗУ «Про іпотеку» жодних особливостей для передачі «права оренди» в іпотеку не встановлює, натомість прирівнює це право до нерухомості. Однак ототожнювати «право оренди» з об’єктом нерухомості, тим більше застосовувати до нього аналогічні правила, на нашу думку, є помилковим кроком, що спричиняє певні складнощі.
Так, відповідно до ст. 5 ЗУ «Про іпотеку» предметом іпотеки можуть бути один або кілька об'єктів нерухомого майна за таких умов:
- нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація;
- нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення;
- нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.
Чи відповідає «право оренди» зазначеним критеріям?
По-перше, треба відповісти на запитання: чи може іпотекодавцю належати право власності на «право оренди»? Статті 190 та 316 ЦК містять досить неоднозначну логіку в наданні відповіді на це запитання. Так, ЦК передбачає, що об’єктом права власності є майнові права. Однак, виходячи із теорії права, право власності є абсолютним, тобто воно не залежить від волі третіх осіб. Своєю чергою, право оренди – це право, яке засноване на договорі, а отже, є зобов’язальним, а не абсолютним. Тобто «право оренди» не може бути передано орендарем без згоди орендодавця – власника земельної ділянки. Застосувати уступку права вимоги, яка не вимагає згоди боржника (ст. 516 ЦК України), теж не можна, оскільки орендар за договором оренди має не тільки право володіння та користування земельною ділянкою, а й кореспондуючи цьому праву обов’язки, як-от: (а) сплачувати орендну плату, (б) використовувати земельну ділянку за цільовим призначенням тощо. В разі невиконання орендарем своїх обов’язків за договором оренди він може бути розірваний за ініціативою орендодавця. Таким чином, на нашу думку, орендар не може мати право власності на «право оренди». Відтак, якщо виходити не із формального тлумачення норм ЦК України, а із «духу закону», на наш погляд, під першу ознаку право оренди не підпадає. Якщо ж виходити із формального тлумачення, то орендар має право власності на «право оренди» і ця умова дотримана. При цьому в ст. 4 ЗУ «Про заставу» наголошується, що головною ознакою є не наявність прав власності на предмет застави у заставодавця, а можливість звернення на нього стягнення. Тож доцільно було б вносити відповідні зміни саме у ЗУ «Про заставу».
Згода власника
По-друге, для того щоб «право оренди» могло бути предметом іпотеки, іпотекодавець повинен мати право його відчужувати. Як вже зазначалося, «право оренди» є правом зобов’язальним. Таким чином, аби передати «право оренди» в іпотеку, слід одержати на це згоду власника об’єкта нерухомості (ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про іпотеку»). Законодавець не вказує, в якій формі має оформлюватися така згода. На наш погляд, згода може міститись як у самому договорі оренди, так і надаватись у формі листа та/або рішення уповноваженого органу. Якщо земельна ділянка перебуває у приватній власності, проблем з одержанням згоди може і не виникнути. Однак, як вже наголошувалося, більшість орендованих земель, на яких здійснюється будівництво, перебувають у державній власності. На сьогодні розпорядниками земель державної власності є відповідні органи державної влади або органи місцевого самоврядування (п. 12 Розділу Х «Перехідні положення» Земельного кодексу України від 25 жовтня 2001 р. № 2768-III (
далі – ЗК України). Договір оренди земельних ділянок, які перебувають у державній власності, як правило, містить положення, яке забороняє передавати свої права за договором оренди земельної ділянки третім особам без згоди орендодавця. На практиці одержати таку згоду досить проблематично, але можливо. Виходячи з викладеного, за умови одержання згоди орендодавця ця умова є дотриманою. При цьому треба не забувати, що орендар має не лише права, а й обов’язки. Відповідно до ст. 520 ЦК заміна боржника в зобов’язанні відбувається тільки за згодою кредитора. Таким чином, орендодавець повинен надати згоду не лише на відступлення права оренди, а й на перевід боргу. Якщо ж договір оренди міститиме положення, за яким всі зміни до нього вносяться тільки шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до нього, то навряд чи можна вважати, що орендар має право на відчуження «права оренди».
Звернення стягнення на іпотеку
По-третє, для того щоб право оренди могло бути предметом іпотеки, має існувати можливість звернення на нього стягнення відповідно до законодавства.
Згідно із ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі (а) рішення суду, (б) виконавчого напису нотаріуса або (в) за договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Реалізація предмета іпотеки за рішенням суду, якщо інше ним не передбачено, відбувається шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу (ст. 39 ЗУ «Про іпотеку»).
Отже, два способи реалізації «права оренди» за рішенням суду передбачають передачу права власності на «право оренди» за певну суму грошових коштів. При цьому передача права власності на «право оренди» здійснюється (а) іпотекодержателем (у випадку застосування процедури продажу) або (б) спеціалізованою організацією (в разі проведення прилюдних торгів). На нашу думку, «право оренди» може бути відступлене орендарем – іпотекодавцем, однак воно не може бути продане третьою особою, яка не є стороною договору, оскільки це право є зобов’язальним. Інститут представництва в цьому випадку теж не підлягає застосуванню, позаяк продаж відбувається не від імені орендаря (ст. 237 ЦК України).
Крім того, відповідно до ст.ст. 125, 126 ЗК України «право оренди» у особи, яка його придбала, виникне лише з моменту внесення відповідних змін до договору оренди та їх державної реєстрації. На практиці, як правило, всі договори оренди містять положення, за яким зміни до договору вносяться шляхом укладання відповідної додаткової угоди, що має бути підписана сторонами. Таким чином, особа, котра придбала право оренди, стане орендарем лише після внесення змін до договору оренди, які без підписання відповідної угоди орендарем та орендодавцем зазвичай внести неможливо.
Ураховуючи викладене, особа, яка нібито придбала право оренди та сплатила за нього певну суму грошових коштів, насправді придбаває повітря, тобто право на те, щоб стати орендарем за договором оренди, при цьому механізм визнання покупця орендарем не встановлений і без добровільної згоди орендаря та орендодавця це має відбуватися у судовому порядку, а гарантії, що рішення суду буде позитивним, немає.
Відтак, застосувати зазначений спосіб звернення стягнення на право оренди, яке знаходиться в іпотеці, якщо особливий порядок не буде передбачений рішенням суду, без доброї волі орендаря та орендодавця практично неможливо. На нашу думку, реалізація предмета іпотеки у вигляді «права оренди» може відбутися лише шляхом переведення прав та обов’язків орендаря за договором оренди або на іпотекодержателя, або на користь третьої особи, яка сплатила чи зобов’язалася сплатити борг орендаря – іпотекодавця. І саме цей шлях має бути визначений у рішенні суду, оскільки в іншому випадку рішення суду не може бути виконане і права іпотекодержателя залишатимуться порушеними.
Стосовно звернення стягнення на право оренди на підставі виконавчого напису нотаріуса доцільно зауважити, що згідно зі ст. 41 ЗУ «Про іпотеку» воно проводиться у порядку, аналогічному для звернення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду. Однак під час застосування цього способу звернення стягнення на право оренди виникають певні проблеми.
За ст. 36 ЗУ «Про іпотеку» договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати: (а) передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання; або (б) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу.
Як вже наголошувалося, з огляду на правову природу «права оренди» як права зобов’язального, передати право власності на «право оренди» неможливо. Водночас договором доречно передбачити замість передачі прав власності на «право оренди» перевід всіх прав та обов’язків за договором оренди від орендаря до орендодавця, що має відбутися в разі невиконання орендарем – іпотекодавцем своїх зобов’язань за договором кредиту (відкладальна обставина). Такий договір слід укладати тристороннім, а саме: орендар – іпотекодавець, іпотекодержатель та орендодавець. Однак ЗУ «Про іпотеку» такого способу звернення стягнення на «право оренди» не передбачає.
Щодо можливості продати «право оренди» на підставі договору купівлі-продажу слід зазначити, що реалізація такого способу, на наш огляд, є досить сумнівною, оскільки право продати неможливо, його можна відступити. Тут доцільно говорити про укладання договору комісії, відповідно до якого іпотекодержатель матиме право від власного імені за дорученням орендаря – іпотекодавця укласти правочин щодо відступлення «права оренди» за договором на користь третьої особи. При цьому слід зауважити, що іпотекодержатель має бути впевнений, що він матиме згоду орендодавця на вчинення відповідних дій, і в разі потреби орендодавець підпише відповідний правочин. В іншому випадку він знов матиме згадані проблеми.
Враховуючи, що ЗУ «Про іпотеку» не містить положень, які б без певних перешкод надавали іпотекодержателю можливість звернути стягнення на «право оренди», а також що звернення стягнення має відбуватись в порядку, встановленому законодавством, частиною якого є ЗУ «Про заставу», звернення стягнення на «право оренди» має відбуватися в порядку, встановленому саме цим Законом, а саме: шляхом переведення на заставодержателя «права оренди». При цьому в ЗУ «Про заставу» доцільно внести зміни, які б врегулювали механізм переведення боргу, що слідує за правом, яке відступається.
Держреєстрація речових прав
По-четверте, аби право оренди земельної ділянки могло бути передане в іпотеку, воно має бути зареєстроване у встановленому законодавством порядку. Відповідно до ст. 4 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» від 1 липня 2004 р. № 1952-IV обов'язковій державній реєстрації підлягає, з-поміж іншого, право володіння, а також право користування нерухомим майном строком більш ніж один рік. Однак на сьогодні така реєстрація не здійснюється. Нині відбувається лише реєстрація договорів оренди, а не прав оренди земельної ділянки (Тимчасовий порядок ведення державного реєстру земель, затверджений наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 2 липня 2003 р. № 174, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 25 липня 2003 р. за № 641/7962). Тож формально «право оренди» цій умові не відповідає та не може бути предметом іпотеки.
Таким чином, не можна з упевненістю казати, що «право оренди» відповідає всім вимогам, які встановлені ЗУ «Про іпотеку» для предметів іпотеки.
Враховуючи викладене, обрана конструкція, зокрема ототожнення «права оренди» з метою передачі його у заставу з нерухомим майном, є на нашу думку, не досить вдалою, що спричинює певні складнощі під час її реалізації на практиці, частину з яких ми спробували описати в цій статті. Цього можна було б уникнути у разі внесення відповідних змін до ЗУ «Про заставу», які б стосувалися переводу боргу, що слідує за правом володіння та користування, котре відступається.
Придбати PDF-версію