Фактична експропріація й практика Європейського Суду з прав людини

У міжнародному праві добре відомо, що власність іноземців не може відбиратися державою без адекватної компенсації навіть для соціально значущих цілей. Два десятиліття тому спори в міжнародних і національних судах і дискусії в академічній літературі були зосереджені, головним чином, на розмірах компенсацій і на розрахунку вартості експропрійованого майна. Ці спори були зумовлені різницею в поглядах на ці питання у розвинутих країнах і в країнами, що розвиваються. Сьогодні більш позитивний погляд на іноземні інвестиції й підписання багатьох двосторонніх договорів та інших угод, спрямованих на взаємний захист інвестицій, які вимагають швидкої, адекватної й ефективної компенсації за експропрійоване майно іноземних інвесторів, значною мірою позбавив такі дебати практичного інтересу. Спори про пряму експропріацію в сучасній літературі змінилися диспутами про регулювання міжнародних інвестицій та «непряму експропріацію». Такі диспути були ініційовані побоюваннями інвесторів стосовно глибини втручання у право власності регулятивних заходів, спрямованих на захист довкілля, здоров’я й інших соціальних інтересів суспільства. Виникає питання, наскільки уряд може впливати на вартість майна прийняттям регулятивних заходів для досягнення законних публічних цілей, щоб такі дії не сягали рівня відібрання й необхідності сплачувати компенсацію. Але незважаючи на численні рішення міжнародних судів, межа між концепцією непрямої експропріації й державним регулюванням, яке не потребує компенсації, досі не була чітко визначена й залежить від особливостей кожної справи. Один із провідних фахівців у цій сфері вважає, що питання визначення експропріації у цьому контексті стає домінуючим у міжнародному інвестиційному праві (Rudolph Dolzer, «Indirect Expropriations: New Developments?», N.Y.U. Envtl. L. J.,  Vol. 11, p. 64) Щодо примусового передання власності Для позначення процесу примусового передання власності від приватних суб’єктів до держави вживають кілька різних термінів. Найпоширенішим є «експропріація» (expropriation), що означає індивідуальні заходи, спрямовані на досягнення публічних цілей. Під «націоналізацією» (nationalization) розуміють серію експропріацій, яка базується на законодавчих актах, прийнятих для переведення окремої галузі до публічної власності. Також використовують слова як «позбавлення» (deprivation) та «відібрання» (taking) (OECD, “Indirect Expropriation” and the “Right to Regulate” in International Investment Law”, Working Papers in International Investment Number 2004/4, p. 2). Експропріація, або позбавлення власності, може відбутися завдяки втручанню держави в користування майном, навіть якщо саме по собі майно не було відібране, а юридичний зв’язок із власником не порушений. Такі дії держави призводять до того самого результату, що й експропріація, і мають назву «непряма», «повзуча», або «de facto» експропріація, або «заходи, що дорівнюють експропріації». При цьому, згідно з міжнародним правом, не всі державні заходи втручання в користування власністю є експропріацією. «Регулятивні заходи, як правило, являють собою законне застосування влади урядом. Такі заходи можуть серйозно втручатися в інтереси іноземного інвестора без того, щоб дорівнювати експропріації. Наприклад, іноземні активи, а також їхнє використання, можуть підлягати оподаткуванню, торгівельним обмеженням, включаючи ліцензування й квотування, або валютне регулювання. Хоча такий висновок і може корегуватись залежно від особливих обставин кожної справи, але, як правило, такі заходи не є незаконними й не являють собою експропріації» (Ian Brownlie, “Principles of Public International Law”, Oxford University Press, 2003, 784 p., p. 509) Національна позиція Ситуація в Україні стосовно питання непрямої експропріації дещо двояка. З одного боку, національне законодавство щодо відібрання розвинуте досить слабо. ЦК України містить у статтях 350-354 кілька положень, які регулюють можливості примусового набуття власності на майно державою, однак, за винятком реквізиції (ст. 353 ЦК України), яка може відбутися лише за виключних обставин, усі інші норми стосуються тільки окремих видів майна: земельних ділянок (ст. 350 ЦК України) і пам’яток історії й культури (ст. 352 ЦК України). Стаття 9 ЗУ «Про режим іноземного інвестування» № 93/96-ВР від 19 березня 1996 р. передбачає, що «іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації». При цьому термін «націоналізація» залишається невизначеним. Наприклад, є незрозумілим, чи відноситься до нього примусовий викуп земельних ділянок і пам’яток історії й культури, передбачені в ЦК України, а також як він корелює із «примусовим відчуженням об’єктів права приватної власності», яке за Конституцією України (ч. 5 ст. 41) може бути застосоване лише як виняток, виходячи із суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановленими законом, і за умови попереднього й повного відшкодування їх вартості. Ще більш невизначеним є питання непрямої експропріації. Вона не згадується в жодному внутрішньому нормативно-правовому акті. Академічні дослідження з цього приводу, на відміну від літератури щодо зворотного процесу, себто приватизації, також майже відсутні. Практика ЄСПЛ З іншого боку, згідно із ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-IV від 23 лютого 2006 р. українські суди мають застосовувати при розгляді справ практику Європейського Суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) як джерело права. Згаданий міжнародний суд є одним із найвпливовіших джерел практики щодо непрямої експропріації у світі. Сам ЄСПЛ неодноразово зазначав, що «при визначенні того, чи відбувалося позбавлення майна…, необхідно не тільки встановити, чи мало місце формальне відібрання або експропріація власності, але й дивитися за зовнішній фасад і розглянути реальні обставини оскаржуваної ситуації. З огляду на те, що Конвенція призначена гарантувати права, які є «практичними й ефективними», треба встановити, чи дорівнює ситуація de facto експропріації». Така практика розвивається стосовно ст. 1 Першого Протоколу до Європейської конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, яка встановлює наступне: «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів». При розгляді заяв про втручання держави у здійснення права власності ЄСПЛ спершу розглядає, чи таке втручання здійснювалося для досягнення соціально значущої мети, а також у межах існуючого законодавства. Щодо першого критерію, Суд залишає державі можливість самостійного оцінювання (margin of appreciation). На практиці випадки визнання порушення ст. 1 Першого Протоколу саме з причини недотримання цієї вимоги є поодинокими (див., наприклад Zwierzy?ski v. Poland, no. 34049/96, no. 34049/96, 19 June 2001, § 72). Те ж стосується й вимоги законності відібрання. ЄСПЛ у справах про право власності рідко вдається до аналізу відповідності оскаржуваного заходу національному законодавству, вважаючи, що його юрисдикція в цій сфері обмежена й що він не може підміняти собою національні суди, чиєю прерогативою є тлумачення національного права навіть тоді, коли в ЄСПЛ є сумніви щодо законності дій держави (див., Fedorenko v. Ukraine, no. 25921/02, 1 June 2006, § 27). Після встановлення публічно значущої мети й законності втручання, ЄСПЛ переходить до аналізу пропорційності оскаржуваного заходу. На цьому етапі виникає питання про компенсацію. ЄСПЛ вважає, що відібрання власності для задоволення публічних інтересів (незалежно від того, є це відібрання відкритим чи фактичним) без сплати компенсації може вважатися обґрунтованим тільки за виняткових обставин. При цьому в практиці ЄСПЛ ще не було випадку визнання наявності таких «виняткових обставин». Якщо законодавство держави-відповідача не передбачає компенсації за позбавлення власності, у тому числі фактичне, або така компенсація не була сплачена протягом тривалого терміну з вини держави, ЄСПЛ приймає рішення про непропорційність оскаржуваного заходу, тобто про порушення ст. 1 Першого Протоколу. У жодній справі ЄСПЛ не надавав абстрактного визначення фактичного позбавлення, тому встановити значення цього терміну можна тільки на основі чинної практики. У справі Dacia S.R.L. v. Moldova, ЄСПЛ встановив, що скасування національним судом результатів приватизаційного аукціону щодо готелю на формальних підставах у ситуації, коли набувач виконав усі встановлені державою вимоги й кілька років володів об’єктом приватизації, дорівнює позбавленню власності на приватизоване майно. ЄСПЛ у справі N.A. and Others v. Turkey (ділянка землі, яка була законно успадкована заявником і на якій він розпочав будівництво готелю, була визнана такою, яка не може знаходитися в приватній власності, що призвело до анулювання відповідного запису в кадастровій книзі) також вирішив, що дії держави дорівнюють фактичній експропріації. У дещо схожій справі Jahn and Others v. Germany заявники отримали земельну ділянку за законодавством Німецької Демократичної Республіки, і після об’єднання Німеччини їхня власність на ці ділянки була підтверджена ФРН. Однак кілька років по тому національний суд визнав, що земля на момент об’єднання знаходилася у власності заявників незаконно (за законодавством НДР) і скасував їхню реєстрацію в кадастрі як власників цієї ділянки. У цій справі ЄСПЛ визнав, що відбулася фактична експропріація майна. Справи, коли з формальних міркувань держава скасовує власність приватної особи або робить її бізнес неможливим чи нерентабельним, є непоодинокими в практиці українських судів. Такі дії держави можуть інколи становити фактичну експропріацію і, відповідно, вимагати компенсації (ст. 1 Першого Протоколу до Європейської конвенції). І український бізнес, й іноземні інвестори можуть скористатися практикою ЄСПЛ, відстоюючи свої позиції в українських судах, або, якщо захист своїх прав на національному рівні виявився марним, звернутися до Європейського суду.