Порушення авторського права на комп’ютерну програму

До спірних і не повністю законодавчо врегульованих питань належить і авторське право на комп’ютерну програму. Закон України «Про авторське право і суміжні права» в редакції 2003 р. (далі – Закон) в ст. 1 «Визначення термінів» вказує: «Комп’ютерна програма – набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи в будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об’єктному кодах)», що досить повно визначає поняття цього терміну. Але при цьому Закон має норми, які часто вступають у протиріччя з реальністю. Так, в статті 18 Закону «Авторське право на комп’ютерні програми» вказано, що «комп’ютерні програми охороняються як літературні твори; така охорона поширюється на комп’ютерні програми незалежно від способу чи форми їх вираження». Крім цього Законом визначено, що автором є «фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір», але ж ми знаємо, що комп’ютерні програми створюються, як правило, колективами авторів, а власником більшості програм є не фізичні, а юридичні особи, які і захищають свої авторські права. Тому ЦК України у ст. 435 «Суб’єкти авторського права» правильно вказав: «1. Первинним суб’єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). 2. Суб’єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону». Протирічить статті 18 Закону й його ж стаття 25 «Вільне відтворення творів з особистою метою»: «1. Допускається без дозволу автора (чи іншої особи, яка має авторське право) і без виплати авторської винагороди відтворювати виключно в особистих цілях або для кола сім’ї попередньо правомірно оприлюднені твори, крім: а) творів архітектури у формі будівель і споруд; б) комп’ютерних програм, за винятком випадків, передбачених ст. 24 цього Закону», тобто комп’ютерна програма має специфічне авторське право. Нагадаємо, що ст. 24 Закону «Вільне копіювання, модифікація і декомпіляція комп’ютерних програм» передбачає наступне: «1. Особа, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп’ютерної програми, має право без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право на цю програму:

1. внести до комп’ютерної програми зміни (модифікації) з метою забезпечення її функціонування на технічних засобах особи, яка використовує ці програми, і вчинення дій, пов’язаних із функціонуванням комп’ютерної програми відповідно до її призначення, зокрема запис і збереження в пам’яті комп’ютера, а також виправлення явних помилок, якщо інше не передбачено угодою з автором чи іншою особою, яка має авторське право;
2. виготовити одну копію комп’ютерної програми за умови, що ця копія призначена тільки для архівних цілей або для заміни правомірно придбаного примірника у випадках, якщо оригінал комп’ютерної програми буде втраченим, знищеним або стане непридатним для використання. При цьому копія комп’ютерної програми не може бути використана для інших цілей, ніж зазначено у цьому пункті та пункті 1 цієї частини, і має бути знищена, якщо володіння примірником цієї комп’ютерної програми перестає бути правомірним;
3. декомпілювати комп’ютерну програму (перетворити її з об’єктного коду у вихідний текст) з метою одержання інформації, необхідної для досягнення її взаємодії із незалежно розробленою комп’ютерною програмою, за дотримання таких умов: а) інформація, необхідна для досягнення здатності до взаємодії, раніше не була доступною цій особі з інших джерел; б) ці дії здійснюються тільки щодо тих частин комп’ютерної програми, які необхідні для досягнення здатності до взаємодії; в) інформація, одержана в результаті декомпіляції, може використовуватися лише для досягнення здатності до її взаємодії з іншими програмами, але не може передаватися іншим особам, крім випадків, необхідних для досягнення здатності до взаємодії з іншими програмами, а також не може використовуватися для розроблення комп’ютерної програми, схожої на декомпільовану комп’ютерну програму, або для вчинення будь-якої іншої дії, що порушує авторське право;

2. Застосування положень цієї статті не повинно завдавати шкоди використанню комп’ютерної програми і обмежувати законні інтереси автора й (або) іншої особи, яка має авторське право на комп’ютерну програму». Адміністративна відповідальність Стаття 51 Закону «Порядок захисту авторського права і суміжних прав» передбачає, що захист особистих немайнових і майнових прав суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством. У Кодексі України про адміністративні правопорушення, у статті 51-2 «Порушення прав на об’єкт права інтелектуальної власності» вказано, що «Незаконне використання об’єкта права інтелектуальної власності (літературного чи художнього твору, їх виконання, фонограми, передачі організації мовлення, комп’ютерної програми… тощо), привласнення авторства на такий об’єкт або інше умисне порушення прав на об’єкт права інтелектуальної власності, що охороняється законом, тягне за собою накладення штрафу від десяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції й обладнання і матеріалів, які призначені для її виготовлення. А стаття 164-9 КУпАП «Незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних» передбачає, що розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних, упаковки яких не марковані контрольними марками або марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, тягне за собою накладення штрафу від десяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією цих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних. Та сама дія, вчинена особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті, тягне за собою накладення штрафу від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із конфіскацією цих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних. Покарання накладається за порушення авторського права на комп’ютерну програму, створення й розповсюдження «піратських» копій, незалежно від наслідків або нанесеної шкоди. Якщо виявлять не ліцензовану, «піратську» комп’ютерну програму, то компанію чи особу оштрафують і можуть конфіскувати… цікаво, що саме? Продукцією програми є, наприклад, бухгалтерські документи. Чи можна їх вилучити, зупинивши роботу фірми? І чи можна вилучити комп’ютер? Кримінальна відповідальність Ще цікавіше питання викликає ст. 176 КК України в редакції 2007 р. «Порушення авторського права і суміжних прав»: «Незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм і баз даних,… їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення». Згідно зі ст. 59 КК України, покарання у вигляді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд має зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються. Із цитат видно, що покарання за  такий злочин досить суворе, особливо для службових осіб, плюс значні матеріальні збитки для фірми у вигляді конфіскацій, але судова практика по таких справах незначна. Злочин цей умисний, і треба довести, що особа умисно використовувала неліцензійну програму замість ліцензійної. Я впевнений, що більше половини користувачів комп’ютерами поняття не мають, яка в них встановлена програма, особливо у великих організаціях, де людину садять до комп’ютера, який працює давно, а керівник не знає, які програми встановлено тим, хто поставляє й обслуговує оргтехніку. Тому керівникам або власникам слід контролювати, які програми встановлені на комп’ютери. Як підрахувати матеріальну шкоду при незаконному використанні комп’ютерної програми? Хто має підрахувати шкоду і пред’явити позов до порушника? Згідно зі ст. 52 Закону, це може зробити лише автор або уповноважена ним особа. А якщо програма закордонна? ЦК України вказує, що «автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом» (ст. 445) і «майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом» (ст. 440). Не додає ясності й стаття 52 Закону: «При визначенні розмірів збитків, які мають бути відшкодовані особі, права якої порушено, а також для відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд зобов’язаний виходити із суті порушення, майнової і моральної шкоди, завданої особі, яка має авторське право і (або) суміжні права, а також із можливого доходу, який могла б одержати ця особа. У розмір збитків, завданих особі, права якої порушено, додатково можуть бути включені судові витрати, понесені цією особою, а також витрати, пов’язані з оплатою допомоги адвоката». Пропонуємо розглянути це питання як зі сторони порушників, так і зі сторони авторів. Як захиститися незаконному користувачу Слід наголосити, що необхідним елементом правопорушення/злочину є умисел. Умисел при порушенні прав на об’єкт авторського права так само непросто довести, як і його відсутність. Необхідною умовою для кваліфікації дій як злочину, передбаченого ст. 176 КК України, є завдання шкоди. Стаття 176 КК України не визначає, завдана шкода кому є кваліфікуючою ознакою. Адже питання неоднозначне. Не визначено, як саме має обчислюватися шкода. Навіть не кажучи про те, що вартість неліцензійного примірника програмного забезпечення ніяк не може дорівнювати вартості ліцензійного. У нас діє презумпція невинуватості, й органи слідства повинні будуть доводити, що підрахована ними шкода комусь-таки, але була завдана! Однак, доки в законодавстві немає виразу «відповідальність за використання підприємством програмного забезпечення несе керівник», автоматична, тільки через статус, відповідальність керівнику не загрожує. Це значить, що особа вважатиметься злочинцем, тільки якщо саме вона вчинила діяння, передбачене ст. 176 КК України. Відбитки пальців на програмному забезпеченні не залишаються (їх можна залишити на носії програмного забезпечення (дискета, СD-RОМ), але носії даних цілком можуть використовуватися як закладки для книг і підставки під чашки). Слід пам’ятати: особу можуть притягти до відповідальності, тільки якщо буде доведено, що Іван Іванович Іванов, умисно вчинив злочин, передбачений ст. 176 КК України. Довести це можна тільки за допомогою особи під час перевірки. Не треба давати доказів проти себе. Тому бажано давати під час перевірки якомога менше пояснень. Особа має право нічого не пам’ятати, звідки взялося програмне забезпечення, хто його встановив, і взагалі, що таке комп’ютер. Якщо є сумніви в ліцензійності ПЗ, краще на всі питання відповідати «не пам’ятаю». Як захистити автора? Тепер пропонуємо розглянути ситуацію порушення авторського права зі сторони автора. Він розробив, впровадив у життя, а хтось «задарма» користується! Вище наголошувалося, що пункт 5 статті 25 Закону попереджає, що допускається без дозволу автора (чи іншої особи, яка має авторське право) і без виплати авторської винагороди відтворювати виключно для особистих потреб або для кола сім’ї попередньо правомірно оприлюднені твори, крім комп’ютерних програм, за винятком випадків, передбачених статтею 24 цього Закону (коли особа правомірно володіє примірником комп’ютерної програми). Стаття 52 Закону передбачає, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб’єкти авторського права і суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду й інших органів відповідно до їх компетенції. При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, власники цих прав мають право: 1) подавати позови про відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 2) подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій; 3) вимагати від осіб, які порушують авторське право і (або) суміжні права позивача, надання інформації про третіх осіб, задіяних у виробництві й розповсюдженні контрафактних примірників творів і об’єктів суміжних прав, а також засобів обходу технічних засобів захисту й про канали їх розповсюдження. Суд може винести рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Також суд може винести рішення про вилучення чи конфіскацію всіх контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм мовлення, щодо яких встановлено, що вони були виготовлені або розповсюджені з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, а також засобів обходу технічних засобів захисту. Традиційно виділяють дві основні форми захисту авторських прав:

1. Неюрисдикційну – передбачає дії юридичних або фізичних осіб для захисту своїх авторських прав самостійно, без звернення до державних чи інших компетентних органів. При цьому йдеться про використання лише законних засобів захисту: повідомлення порушника про існування авторських прав і пропозиція вирішення спору шляхом проведення переговорів, пропаганда дотримання авторських прав та інформування широкого кола осіб про їх існування тощо.
2. Юрисдикційну – передбачає діяльність уповноважених державних органів по захисту порушених прав. Особа, права якої порушені неправомірними діями, може звернутися за захистом у відповідні державні установи. Адже, законодавство України в галузі охорони авторських прав розроблено на базі положень Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 р., до якої Україна приєдналася 23 грудня 1993 р., і Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів (Паризького акта від 24 липня 1971 р., зміненого 2 жовтня 1979 р.), учасницею якої наша держава стала 31 травня 1995 р., офіційно підтвердивши своє правонаступництво щодо угод колишнього СРСР.

У більшості країн, у тому числі й в Україні, законодавчо передбачений лише один вид охорони комп’ютерних програм – за допомогою механізму авторського права за аналогією з літературними творами. Однак усе частіше висловлюються пропозиції про необхідність патентної охорони комп’ютерних програм за аналогією з винаходами. Основна позитивна риса охорони за допомогою механізму авторського права полягає в презумпції авторства: тобто авторське право на комп’ютерну програму виникає при її створенні, і для його реалізації не потрібно обов’язкової реєстрації програми. Реєстрацію можна здійснити за бажанням автора, вона має формальний характер і не вимагає багато часу. Іншою позитивною рисою є тривалий термін дії авторського права (в Україні – протягом всього життя автора й 70 років після його смерті). Але користь від такого тривалого терміну дії незначна, бо ринок програмного забезпечення стрімко розвивається і кожен рік виходять нові версії програм. На цьому переваги авторського механізму захисту програм вичерпуються. Недоліків тут можна знайти набагато більше. Про перший прямо говориться в ст. 8 Закону про авторське право: «Передбачена цим Законом правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору й не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі». Таким чином, можна, змінивши оформлення програми, але не змінюючи її суті, одержати новий об’єкт охорони. Не зовсім коректним є й порівняння комп’ютерних програм із літературними творами. На відміну від літературних творів, текст комп’ютерної програми (вихідний чи об’єктний код) не мають самостійної цінності без можливості їх застосування в комп’ютері. Отже, сприйняття комп’ютерної програми відбувається не безпосередньо людиною, а опосередковано, за допомогою комп’ютера. Ще один недолік авторського механізму охорони випливає зі способу написання більшості сучасних програм. Як відомо, програми не пишуться «з чистого листа», а створюються в середовищі розробки при використанні певної мови програмування. При цьому програмісти використовують готові шаблонні конструкції, які є в середовищі розробки. Отже будь-яка програма, створена в середовищі розробки (а це 80-90% від загальної кількості програм), може вважатися складеним твором. Розглядаючи комп’ютерну програму як твір літератури, не можна не відзначити цікавої особливості: будь-який фрагмент будь-якої програми можна використовувати як цитату в іншій програмі. Це дає можливість безоплатно й безкарно тиражувати чужі ідеї й отримувати прибуток. У чинній системі авторського права відсутній контроль новизни і рівня створюваних програмних продуктів і алгоритмів, що сприяє як перенасиченню ринку програмного забезпечення і плагіату ідей, так і випуску виробниками програмного забезпечення неякісної продукції. Основою авторського права є унікальність об’єкта – неможливість незалежного створення ідентичного твору. Саме тому для визнання прав автора не потрібна обов’язкова реєстрація. Відсутність унікальності (а серед комп’ютерних програм є велика кількість аналогів, які однаково виконують ті самі функції) також суперечить основам авторського права і може розглядатися як підстава для порушення питання про правомірність віднесення програм до об’єктів авторського права. Патентний захист комп’ютерних програм З огляду на природу походження, інформаційні системи (у тому числі програмне забезпечення) – це технічні засоби, які належать до продуктів технічної творчості. Вони підкоряються законам розвитку технічних засобів і мають їхні властивості, які досить повно розкриваються при патентній охороні прав на інтелектуальну власність. Зважаючи на цільове призначення, переважна більшість комп’ютерних програм (крім ігор) по своїй суті є засобами виробництва (засобами обробки даних) і задовольняють функціональні потреби людини. Таким чином, на нашу думку, охорона комп’ютерних програм за допомогою патенту на винахід має право на життя. Саме патентна охорона дасть можливість охороняти результати інтелектуальної діяльності людини, яка розробила закладений у програму алгоритм послідовної взаємодії окремих частин комп’ютера, що обмінюються сигналами. Не випадково в Законі України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» комп’ютерні програми й алгоритми, на яких вони базуються, виведені з числа об’єктів, яким не надається патентна охорона. Таким чином, у патентному законодавстві України немає підстав для відмови в патентній охороні новому процесу функціонування комп’ютера за умови відповідності рішення умовам патентоздатності.