Іноземні інвестори в Україні в рамках ICSID: гра в чиї ворота?

Інвестиційні спори приватних інвесторів проти суверенів уже не перший рік привертають увагу широких кіл суспільства. Питання, чи завжди правда на стороні іноземного інвестора, залишатиметься відкритим, допоки існуватиме сам режим іноземного інвестування. Попри те, що глобалізаційні й інтеграційні процеси зближують народи й нації, зрозумілим є те, що іноземне інвестування, яке базується на реалізації прогнозовано більш вдалих інвестиційних стратегій, існуватиме завжди. Навіть в умовах глобальної економічної кризи питання здійснення, управління й повернення інвестицій залишаються надзвичайно актуальними. Досвід України в інвестиційних спорах показує, що побудова вдалої правової стратегії має далеко не останнє значення. Про особливості й передумови передання спорів на вирішення в порядку інвестиційного арбітражу в сучасній літературі сказано вже немало. Але самі спори, у яких Україна виступала відповідачем, відомі порівняно неширокому загалу. Передісторія розвитку інвестиційного арбітражу Проблематика захищеності інвестора виникла на рубежі 60-х років минулого століття, коли тогочасні інвестори зрозуміли, що інвестування за кордоном, яке, як правило, було вигіднішим від інвестування всередині власної країни, має не лише приносити доходи, але й гарантуватися країною, у якій така інвестиція здійснена. Таким чином, за ініціативи Світового банку в 1965 р. була розроблена й відкрита для приєднання «Конвенція про порядок вирішення інвестиційних спорів між країнами та іноземними особами» (відома як Вашингтонська Конвенція), учасницею якої разом із майже 160 країнами світу є й Україна. Метою Конвенції було створення Міжнародного центру по вирішенню інвестиційних спорів (відомий як ICSID) із постійним місцем розташування у Вашингтоні. Увагу до діяльності ICSID привернув успіх деяких інвесторів, які зуміли довести, що їхні права були порушені, інвестиції знищенні, зроблені неприбутковими, націоналізовані чи експропрійовані. На сьогоднішній день, за різними даними, ICSID розглянув близько 200 справ, при чому 90% із них були розглянуті за останні 15 років. Особливого розвитку зазнав ICSID після оголошення Аргентиною дефолту 2001 р., коли понад 100 іноземних інвесторів оголосили про значні збитки. Досвід України Україна декілька разів виступала відповідачем у справах ICSID. На сьогоднішній день у рамках ICSID проти України було порушено вісім проваджень у справах, із них одна закінчилася мировою угодою, провадження по одній було припинено за згодою сторін, два рішення (справи Дженерейшн і Токіос Токелес) винесені на користь України й іще чотири справи підлягають розгляду. Є також декілька справ, порушених проти України, які розглядаються поза ICSID. Справа Joseph C. Lemire v. Ukraine Громадянин США подав позов до ICSID у справі, яка стосувалася видачі ліцензії на радіотрансляцію «Гала Радіо» у містах Харків, Донецьк, Запоріжжя, Луганськ, Сімферополь, Дніпропетровськ, Одеса, Львів, Вінниця, Кривий Ріг і Ужгород. Україна погодилася на запропонований інвестором мирний шлях врегулювання спору й підписала мирову угоду, якою взяла на себе зобов’язання вжити всіх можливих заходів для надання позитивного висновку про видачу ліцензій на відповідні радіочастоти. Додатково Україна зобов’язалася представити на вибір інвестору три місця для розташування салону краси на умовах оренди. Мирова угода сторін була затверджена рішенням арбітрів у справі 18 вересня 2000 р. Американський інвестор нещодавно подав новий позов проти України в рамках ICSID, факти нового спору поки невідомі. Справа Generation Ukraine Inc. v. Ukraine У цій справі американський інвестор наполягав на тому, що Україна знищила його інвестицію в комерційну нерухомість у м. Києві й має компенсувати йому $9,4 млрд. Інвестор, вибравши земельну ділянку для здійснення інвестиції, протягом шести років не міг реалізувати будівельний проект через дії органів місцевої влади. Україна прийняла позицію, що трибунал не має компетенції розглядати спір, а також зауважила, що інвестор не довів факт настання збитків. Колегія арбітрів 16 вересня 2003 р. відхилила позов повністю й зобов’язала інвестора відшкодувати витрати, понесені Україною, у розмірі $ 365 тис. Справа Tokios Tokel?s v. Ukraine Справа Tokios Tokel?s стала однією з найвідоміших справ у міжнародному праві. Вона стосувалася інвестицій Литовської компанії в українське підприємство «Такі справи». Основним бізнесом інвестора була діяльність у галузях реклами й видавництва. Україна піднімала в цій справі питання про компетенцію колегії арбітрів розглядати спір. Попри заперечення України, арбітри визнали себе компетентними для розгляду цієї справи. Ціна позову становила близько $ 65 млн, проте розгляд справи по суті закінчився винесенням рішення на користь України. Ця справа часто цитується в міжнародних юридичних виданнях і має неабияку юридичну цінність. Рішення про наявність компетенції було винесене 29 квітня 2004 р., а рішення по суті спору, текст якого офіційно не опублікований, 26 липня 2007 р. (електронна версія Рішення була вперше опублікована в International Law in Brief. The American Society of International Law, January 25, 2008 – www.asil.org/pdfs/ilib080208 icsid.pdf. – РЕД.) Справа Western NIS Enterprise Fund v. Ukraine WNISEF – американський фонд прямого інвестування, який співпрацює з малими й середніми приватними підприємствами в Україні й Молдові. WNISEF інвестував $4,2 млн в обмін на 46% акцій української компанії. Внаслідок рішення, винесеного українським судом, інвестор стверджував, що він втратив значну частину інвестиції. Також українськими судами було відмовлено у визнанні й виконанні іноземного арбітражного рішення. Саме ці дві обставини й стали основою для подання позову до ICSID. Україна й інвестор врегулювали спір 26 травня 2006 р. *** На сьогоднішні в рамках ICSID розглядаються ще три справи проти України, за позовами Alpha Projektholding GmbH, Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH та Bosh International, Inc. and B&P, LTD Foreign Investments Enterprise. Факти цих спорів поки невідомі. На завершення зазуважимо, що Україна вважається «популярним» у ICSID відповідачем, адже мало проти якої країни було порушено стільки справ. Попри це, можна говорити про успіх України на міжнародній арені, адже досягнення досить позитивних результатів було б неможливим без певного правового підходу. З іншого боку, велика кількість заяв інвесторів (навіть поза рамками ICSID) про складність здійснення й управління інвестиціями в Україні говорить про несприятливий інвестиційний клімат, зміна якого має бути першочерговим завданням України. Коментар фахівця «Інвестиційний арбітраж – це не тільки система захисту інвесторів, але й система захисту приймаючих держав від недобросовісних інвесторів» Партнер ЮПФ «Грищенко та Партнери»
Сергій ВОЙТОВИЧ: (з 1998 р. виступав і виступає радником України в багатьох інвестиційних арбітражних справах; коментар надано станом на грудень 2008 р – РЕД)  – Стаття адвоката Маркіяна Мальського свідчить про той інтерес, який в останні роки викликають інвестиційні арбітражні спори, у тому числі за участю України. Тим більше, що за результатами розгляду п’яти вже завершених інвестиційних спорів на основі міжнародних інвестиційних договорів (три перемоги – справи Generation Ukraine, Tokios Tokeles й AMTO, два врегулювання без компенсації – перша справа Lemire і Western NIS Enterprise Fund) Україна належить до найбільш успішних держав-відповідачів у світі. Серед значних успіхів України також слід згадати виграний Україною цього року інвестиційний спір Norsk Hydro у Верховному суді Швеції. Автор справедливо звертає увагу на суттєве зростання кількості нових інвестиційних справ проти України за останні два роки – п’ять справ у ICSID (друга справа Lemire, Alpha Projektholding, Inmaris, Bosh International, GEA Group Aktiengesellschaft). Можна додати, що ще декілька справ були розпочаті й тривають в інших арбітражних інститутах (зокрема, справи Vanco, Татнефть, Laskaridis), про що повідомлялося в ЗМІ. Автор вважає, що велика кількість заяв інвесторів «говорить про несприятливий інвестиційний клімат» в Україні. На мій погляд, ці звернення дійсно не можуть не свідчити про певні розчарування інвесторів і про труднощі, які виникають при спілкуванні з українськими державними органами й установами. Адже навіть виграні Україною справи не були «чорно-білими», а, скоріше, досить неоднозначними щодо фактичних ситуацій, які підштовхнули інвесторів до таких звернень. Але хочу звернути увагу, що інвестиційний арбітраж – це не тільки система захисту інвесторів (про що говорять дуже часто), але й система захисту приймаючих держав від недобросовісних інвесторів, які інколи атакують державу з наміром несправедливого збагачення. Як по-іншому можна назвати, скажімо, багатомільярдний позов у справі Дженерейшн Юкрейн, який виявився повністю неспроможним?