Арбітражна угода як основа арбітражу

Як написати арбітражну угоду? Як обрати арбітрів? Якою мовою проводити розгляд? Яке право застосовуватиметься до процесу чи при розгляді спору по суті? Відповісти на ці запитання був покликаний практикум «Практичні питання ведення справ у міжнародному комерційному арбітражі», організований МЮФ «Baker&McKenzie» й Арбітражним інститутом Торгової палати м. Стокгольма (далі – АІ ТПС) спільно з компанією «ЛІГА: ЗАКОН». Протягом трьох днів представники PricewaterhouseCoopers, Ernst&Young, Baker&McKenzie, Fozzy, Kyivstar GSM й інших компаній послідовно вивчали фундаментальні особливості арбітражу. Родзинкою ж практикуму стало поєднання теоретичних й практичних занять, адже особливості арбітражу ставлять перед юристами різні питання. Лейтмотивом теоретичної частини практикуму був розгляд особливостей укладення арбітражної угоди. Жоден із доповідачів не обійшов увагою це питання, адже арбітражна угода є базою арбітражного розгляду, і від її якості, визначеності й чіткості залежить успіх арбітражного розгляду й взагалі звернення до арбітражу.  Істотні умови Як визначено Конвенцією ООН про визнання й приведення до виконання іноземних арбітражних рішень, Типовим законом ЮНСІТРАЛ про міжнародний торгівельний арбітраж (далі – Типовим законом ЮНСІТРАЛ) і продубльовано у ст. 7 ЗУ «Про Міжнародний комерційний арбітраж» (далі – Закон), арбітражна угода – це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв’язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, мають вони договірний характер чи ні. У цьому визначенні партнер МЮФ «Baker&McKenzie» (Київ) Світлана Романова виділила декілька важливих аспектів: «По-перше, чітко записано, що до арбітражу сторони можуть передати або всі, або конкретно визначені спори. По-друге, арбітражна угода може стосуватися як спорів, які уже виникли, так і спорів, що можуть виникнути в майбутньому. По-третє, такі відносини можуть мати як договірний, так і недоговірний характер». Арбітражна угода, як і будь-яка інша угода, вважається укладеною, якщо сторони в належній формі досягли згоди щодо усіх істотних умов. «Для арбітражної угоди такими істотними умовами є чітка й пряма згода сторін на передачу спорів до арбітражу, а також вказівка на коло правовідносин, спори щодо яких передаються до арбітражу», – відзначила пані Романова. Так, якщо сторони домовляються про передачу до арбітражу конкретно визначених категорій спорів, то для уникнення різних інтерпретацій домовленості арбітражна угода має бути складена дуже чітко й детально. «В українській судовій практиці тривають жваві дискусії, чи є однією з істотних умов арбітражної угоди вказівка на вид і назву арбітражного інституту, до якого сторонами передаватиметься той чи інший спір, – наголосила Світлана Романова. – Однак чіткої відповіді на це запитання, на жаль, немає». Доповідач звернула увагу на п. 5 роз’яснення Президії ВГСУ «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій» від 31 травня 2002 р. № 04-5/608, у якому вказано, що ця домовленість (арбітражна угода. – Ред.) має чітко визначати, який саме орган вирішення спорів обрали сторони: МКАС, МАК при ТПП України або інший третейський суд в Україні чи за кордоном. Крім того, абз. 3 п. 5 названого роз’яснення перегукується зі ст. 8 Закону, згідно з п. 1 якої суд, до якого подано позов з питання, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка зі сторін просить про це не пізніше подання своєї першої заяви по суті спору, припинити провадження в справі й направити сторони до арбітражу. Якщо ж господарський суд визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана, то має прийняти справу до свого провадження й розглядати спір у рамках господарського процесу. Слід звернути увагу, що, на думку ВГСУ, арбітражна угода не може бути виконана, якщо сторони неправильно виклали назву третейського суду або вказали арбітражну установу, якої не існує. Крім того, юрист АІ ТПС Наталя Петрик звернула увагу, що відсутність в арбітражній угоді найменування будь-якого постійно діючого арбітражного органу може призвести то того, що арбітражний суд, до якого буде адресоване прохання позивача про прийняття справи на розгляд, не прийме цю справу, оскільки відсутня чітка й пряма вказівка, що саме він компетентний розглядати спір.  Факультативні умови Арбітражна угода окрім істотних умов може включати й необов’язкові елементи, без яких така домовленість є дійсною. Світлана Романова рекомендувала слухачам практикуму при підготовці тексту арбітражної угоди завжди враховувати такі факультативні умови, як місце арбітражу, кількість арбітрів і процедуру їх призначення, застосовуване матеріальне право, мову арбітражного розгляду.  Місце арбітражу Сторони можуть на власний розсуд домовитися про місце арбітражу. Місце проведення арбітражу є юридичною «фікцією», що фактично означає вибір законодавства, яке буде застосовуватися до такого арбітражу. Наприклад, сторони домовилися про розгляд спорів за Регламентом АІ ТПС, при цьому місцем проведення арбітражу обрали м. Київ. Це означає, що для урегулювання процесуальних нюансів арбітражного розгляду, який проводитиметься за Регламентом АІ ТПС, застосовуватиметься ЗУ «Про Міжнародний комерційний арбітраж». Якщо регламент обраного арбітражного інституту не урегульовує деякі аспекти процесуального характеру, то арбітри, які розглядають справу, мають керуватися саме законом місця проведення арбітражу. Важливість вибору місця арбітражу Світлана Романова пояснила наступним практичним прикладом: «Обираючи місцем проведення арбітражу Швейцарію, слід зважати, що процесуальним законом цієї країни передбачена можливість перегляду арбітражного рішення, чим його остаточність буде поставлена під питання. Тому визначати Швейцарію місцем арбітражу, принаймні, без зауваження, що сторони не намагатимуться оскаржити арбітражне рішення шляхом звернення до місцевих судів, небезпечно». За відсутності такої домовленості місце арбітражу визначається, як правило, арбітражним судом з урахуванням обставин справи, включаючи фактор зручності для сторін (ст. 20 Типового закону ЮНСІТРАЛ та ст. 20 Закону).  Кількість арбітрів і процедура їх призначення Сторони, незалежно від обраного ними арбітражного інституту, мають право на власний розсуд визначати кількість арбітрів, які розглядатимуть спір. Зазвичай кількість арбітрів варіюється від однієї до трьох осіб. Причому слід розуміти, що сторони, які погоджуються на певну кількість арбітрів, несуть усі витрати, пов’язані з їх призначенням, роботою тощо. Якщо ж арбітражна угода не містить вказівки на кількість арбітрів, які мають розглядати той чи інший спір, то, як правило, такий спір розглядається трьома арбітрами. Така норма відображена в Типовому законі ЮНСІТРАЛ, Законі, а також є в регламентах багатьох арбітражних інститутів, у тому числі й АІ ТПС. Щодо процедури призначення арбітрів, то, як визначено в Типовому законі ЮНСІТРАЛ, при арбітражі з трьома арбітрами кожна сторона призначає одного арбітра, а двоє призначених таким чином арбітрів призначають третього арбітра. Відповідно ж до Арбітражного регламенту АІ ТПС призначення третього арбітра проводиться безпосередньо Арбітражним інститутом. Якщо або одна із сторін затримує призначення арбітра (наприклад, відповідач намагається саботувати проведення арбітражу), або два призначених сторонами арбітри не можуть дійти згоди стосовно кандидатури третього арбітра (тобто голови арбітражного складу), інша сторона може просити суд чи інший орган, вказаний у ст. 6 Типового закону ЮНСІТРАЛ, вжити необхідних заходів. Зокрема, за ст. 6 Закону, ці функції виконує президент Торгово-промислової палати України.  Застосовуване право Як правило, сторони арбітражної угоди не забувають вказувати право, яке застосовується до суті спору. Але Світлана Романова нагадала, що українські юридичні особи, укладаючи договір, права вибору матеріального права, яке буде застосовуватися до спірних правовідносин, не мають. Вони зобов’язані застосовувати до своїх правовідносин законодавство України. «Якщо ж ідеться про зовнішньоекономічний договір, то сторони можуть обрати право, яке буде застосовуватися до договору, при цьому це може бути право як однієї зі сторін договору, так і третьої країни», – підкреслила вона. Якщо сторони не врегулювали це питання, то при надходженні спору до арбітражу визначити застосовуване матеріальне право мають арбітри з використанням так званих колізійних норм місця проведення арбітражу. Наприклад, якщо арбітраж проходить на території України, набір колізійних норм міститься в Законі. «Як правило, застосовується право тієї країни, з якою ці правовідносини мають найтісніший зв’язок, – відзначила Світлана Романова. – Наприклад, до договору поставки буде застосовуватися право країни, у якій здійснюється ця поставка».  Мова розгляду Сторони можуть на свій розсуд домовитися про мову чи мови, які використовуватимуться в арбітражному розгляді. За відсутності такої домовленості мову або мови, які мають використовуватися під час розгляду, визначить арбітражний суд. Обираючи мову арбітражного розгляду, сторонам слід зважати не лише на особисту зручність і комфорт. Дуже важливо оцінити, чи буде достатньо арбітрів, які володіють обраною мовою в необхідному обсязі й, відповідно, здатні досконало вивчити матеріали справи. Адже арбітр, який себе поважає, ніколи не візьметься розглядати справу мовою, якою не володіє досконало. Йонас Бенедиктссон, партнер МЮФ «Baker&McKenzie» (м. Стокгольм), порадив не зловживати правом на визначення мовами арбітражу декількох мов. Це, по-перше, призведе до здорожчання процедури (перекладач, підготовка документів двома мовами тощо), по-друге, забере значно більше часу, а також може вплинути на результат розгляду через мимовільні помилки в перекладах. Якщо ж «двомовності» не уникнути, то доповідачі радили хоча б визначити одну мову, якою буде складено остаточне рішення арбітражу, аби хоча б в ньому зміст не спотворювся перекладом.  Інші елементи Крім того, при написанні арбітражної угоди сторони не обмежені в праві заздалегідь визначити вимоги, яким мають відповідати потенційні арбітри (арбітражний стаж, наявність досвіду арбітрування в конкретній сфері, наявність технічної освіти тощо). Водночас пані Романова назвала цю можливість палицею з двома кінцями. З одного боку, сторони піклуються, щоб спір був розглянутий саме компетентними особами. З іншого ж боку, є досить значний ризик, що сторони не знайдуть арбітрів, які б відповідали всім передбаченим в арбітражній угоді кваліфікаційним вимогам. Наслідком може стати неможливість сформувати арбітражний трибунал. Іноді до арбітражної угоди включають і зобов’язання зберігати конфіденційність, і порядок досудового врегулювання спорів. Останню умову сторони схильні недооцінювати – і, як показує практика, марно. Більшість арбітрів відмовлять у розгляді спору, якщо їм не будуть надані докази досудового врегулювання саме тими методами, які вказані в угоді. Форма угоди Арбітражна угода має укладатися в письмовій формі. Така вимога міститься в Конвенції ООН про визнання й приведення до виконання іноземних арбітражних рішень, у Типовому законі ЮНСІТРАЛ і в Законі. Якщо сторони домовилися про арбітраж, проте не уклали арбітражну угоду в потрібній формі, будь-яка сторона може мати підстави для заперечень стосовно юрисдикції арбітражного суду. Слід зауважити, що арбітражне законодавства деяких країн (наприклад, Великобританії й Швеції) допускають укладення арбітражної угоди в усій формі. Причому потрібно враховувати вимоги до форми арбітражної угоди юрисдикції, де арбітражне рішення буде приводитися до виконання. На практиці юристи досить часто змушені доводити в суді факт наявності арбітражної угоди. Тому важливо розуміти, що письмова форма арбітражної угоди може бути дотримана шляхом: по-перше, включення арбітражного застереження до тексту договору; по-друге, укладення окремої арбітражної угоди, підписаної сторонами; по-третє, обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електронного зв’язку, які забезпечують фіксацію такої угоди; по-четверте, обміну позовною заявою й відгуком на позов, де одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Спеціалісти-практики відзначають, що інколи підготовка письмового документа неможлива чи є нездійсненною. У таких випадках дійсність арбітражної угоди має бути підтверджена, якщо бажання сторін про проведення арбітражу не викликає сумнівів. Типовий закон ЮНСІТРАЛ говорить, що арбітражна угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо її зміст зафіксовано в будь-якій формі, незалежно від того, укладена арбітражна угода чи договір в усній формі, на підставі поведінки сторін чи за допомогою інших засобів. У Пояснювальній записці Секретаріату ЮНСІТРАЛ до Типового закону ЮНСІТРАЛ (зауважимо лишень, що вона підготована тільки для інформації й не є офіційним коментарем до Типового закону ЮНСІТРАЛ) це положення пояснюється як безпосереднє визнання фіксації «змісту» угоди «у будь-якій формі» як еквівалент традиційної «письмової форми». Це може означати, що арбітражна угода набирає чинності в будь-якій формі, якщо зміст угоди зафіксовано. Як в Україні, так і в інших юрисдикціях триває полеміка про можливість укладення арбітражної угоди шляхом обміну повідомленнями електронною поштою. У Типовому законі ЮНСІТРАЛ говориться, що вимога до укладення арбітражної угоди в письмовій формі задовольняється електронним повідомленням, якщо інформація, яка в ньому міститься, є придатною для її подальшого використання. При цьому «електронне повідомлення» означає будь-яке повідомлення, яке сторони передають за допомогою повідомлення даних; а «повідомлення даних» означає інформацію, підготовану, відправлену, отриману чи збережену за допомогою електронних, магнітних, оптичних чи аналогічних засобів, включаючи електронний обмін даними, електронну пошту, телеграму, телекс чи телефакс, проте не обмежуються ними. Тобто виходячи з норм Типового закону ЮНСІТРАЛ, обмін електронними повідомленнями уже є використанням письмової форми.  Арбітражне застереження У ч. 1 ст. 16 Типового закону ЮНСІТРАЛ і в ч. 1 ст. 16 Закону закріплюється один із важливих (хоча і не загальновизнаних) принципів – принцип незалежності або самостійності арбітражного застереження. Незалежність, за словами Йонаса Бенедиктссона, означає, що арбітражне застереження, яке є частиною договору, має трактуватися як угода, що не залежить від інших умов договору. У результаті рішення арбітражного суду про недійсність договору не тягне за собою ipso jure недійсності арбітражного застереження. Отже, незалежно від того яким чином була дотримана письмова форма арбітражної угоди (включенням арбітражного застереження до тексту договору, укладенням окремої арбітражної угоди, підписуванням сторонами чи обміном листами тощо), вона є незалежною від дійсності основного договору. Звідси й непорушний постулат – недійсність основного договору не тягне за собою недійсність арбітражної угоди. «Навіть у випадку, якщо основний договір в силу закону є недійсним із моменту його укладення (тобто нікчемним), – пояснює Світлана Романова, – арбітражне застереження, яке міститься в цьому договорі, буде дійсним, і сторони можуть, користуючись ним, звертатися за вирішенням спору до арбітражу». Як правило, питання про автономність арбітражної угоди виникає при уступці основного зобов’язання. Світлана Романова порадила при здійсненні цесії чітко прописувати, переходить чи ні до нового кредитора право за арбітражним застереженням. Якщо в договорі це положення не відображене, то, за усталеною світовою практикою, буде вважатися, що арбітражна угода недійсна для нової сторони такого договору. Питання автономності арбітражної угоди часто порушується в контексті наявності повноважень у представників сторін на підписання як основного договору, так і арбітражної угоди. Адже на практиці, якщо представник сторони, який підписав арбітражну угоду, у силу наданих йому дорученням повноважень не мав права її підписувати, така арбітражна угода може бути визнана недійсною, оскільки підписана не уповноваженою на це особою.  Замість висновків Юрист АІ ТПС Наталя Петрик порадила учасниками практикуму, формулюючи арбітражне застереження, звертати увагу на рекомендації, які є в регламенті того арбітражного інституту, до якого сторони планують звертатися за вирішенням спорів. Типові арбітражні застереження існують для постійно діючих арбітражних судів різних країн. І хоча вони не є обов’язковими для сторін, більшість арбітражів, щоб запобігти виникненню спору про дійсність арбітражної угоди, рекомендують не відступати від них. Як приклад вона навела типове застереження для АІ ТПС: «Будь-який спір, розбіжність або претензія, що випливають із або у зв’язку з цим контрактом чи його порушенням, припиненням і недійсністю, будуть вирішені арбітражем відповідно до Арбітражного регламенту Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма». За необхідності вона рекомендувала сторонам робити такі доповнення до застереження: «Склад арбітражу включатиме ...(кількість)… арбітрів (одноособового арбітра)»; «Місцем проведення арбітражу є…»; «Мовою арбітражного розгляду буде …». Типове застереження щодо застосовуваного матеріального права: «Цей контракт регулюється нормами матеріального права…».