Сучасні реалії нотаріального процесу

1 жовтня 2008 р. до Закону України «Про нотаріат» (далі – Закон) були внесені зміни, і деякі з них суттєво змінили нотаріальний процес. Ці зміни стосуються органів і осіб, які вчиняють нотаріальні дії, і державного регулювання нотаріальної діяльності, і обов’язків нотаріуса, і поняття й суті нотаріальної таємниці, і гарантій нотаріальної діяльності, і багатьох інших положень. Хотілося б детальніше звернути увагу на зміни, які стосуються повноважень щодо вчинення нотаріальних дій, а також місця й строків їх вчинення. Стаття 34 Зміни до ст. 34 Закону набирають чинності з 1 червня 2009 р. У чинному законі назва цієї статті – «Нотаріальні дії, що вчиняються в державних нотаріальних конторах», у новій редакції – «Нотаріальні дії, що вчиняють нотаріуси». Тобто і державні, і приватні нотаріуси вчинятимуть однакові нотаріальні дії. Внесено ряд суттєвих змін стосовно назв і переліку вчинюваних нотаріальних дій, вони більш впорядковані й дещо приведені у відповідність з діючим цивільним законодавством, а саме:

1. термін «угоди» змінено на термін «правочини», який відповідає чинному ЦК України;
2. свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя видаватимуться нотаріусом у випадку смерті одного з подружжя, тобто якщо чоловік і дружина живі, то між ними може укладатися тільки договір, а не видаватиметься нотаріусом свідоцтво, як раніше;
3. «видача свідоцтва про придбання житлових будинків із прилюдних торгів» замінена на «видають свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів)»;
4. додано таку нотаріальну дію, як «видача свідоцтв про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися» (раніше в ст. 34 така дія передбачена не була, вона передбачалася ст. 72 Закону);
5. з’являється новий вид нотаріальної дії – «проведення опису майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або місце перебування якої невідоме» (у Законі такий вид нотаріальної дії не був передбачений, хоча в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій є відповідний розділ);
6. чинна редакція «видаються дублікати документів, що зберігаються у справах нотаріальної контори» уточнюється, в новій редакції – «дублікати нотаріальних документів»;
7. зараз указано, що нотаріусом «накладається заборона відчуження», зняття цієї заборони передбачено ст. 74 Закону, у новій редакції «накладають та знімають заборону», тобто не суттєві зміни, а уточнення й конкретизація відповідних положень;
8. засвідчення відповідності копій доповнено терміном «фотокопій»;
9. у переліку з’явиться ще один новий вид нотаріальної дії порівняно з чинною редакцією «посвідчення факту, що фізична чи юридична особа є виконавцем заповіту» (зараз це передбачено відповідним розділом Інструкції);
10. щодо посвідчення фактів – зміна терміну «громадянин» на «фізична особа» (вірогідно, для приведення закону у відповідність до ЦК, хоча суті це не змінює); буде виключено такий вид нотаріально дії, як «посвідчення тотожності громадянина з особою, зображеною на фотокартці»;
11. виключається з переліку й така нотаріальна дія, як «пред’явлення чеків до платежу й посвідчення неоплати чеків».

У чинній редакції Закону вказано, що «законодавством України на державних нотаріусів може бути покладено вчинення й інших нотаріальних дій», у новій же редакції: «На нотаріусів може бути покладено вчинення інших нотаріальних дій згідно із законом». Важко визначити, що мав на увазі законодавець при внесенні змін – чи це просто заміна терміну тотожним терміном, чи звуження поняття «законодавство» до поняття «закон» (а не підзаконні нормативні акти). Тоді логічніше було б написати «законами України», щоб уникнути двоякого тлумачення. На мій погляд, це питання дискусійне й хотілося б, щоб Міністерство юстиції чітко визначилося з позицією щодо цього питання. Крім цього, у статті Закону (а не в Інструкції, як раніше), з’являється перелік документів, які викладаються на спеціальних бланках нотаріальних документів. Чітко передбачено, що заяви, на яких нотаріусом засвідчується справжність підпису, викладаються на бланках нотаріальних документів. З іншого боку, інші положення, які передбачені Інструкцією (щодо нотаріальних дій, при вчиненні яких не використовуються бланки, якщо багатосторінковий документ – то на бланках викладаються перша й остання сторінка документу й інші), Законом не передбачені. Знову виникнуть питання тлумачення цього положення – чи Інструкція буде доповнювати положення Закону, чи ми керуватимемося тільки Законом і не будемо використовувати положення Інструкції. Ще одна новела – зразок, опис, порядок витрачання, зберігання, обігу й звітності бланків нотаріальних документів установлюватимуться не Міністерством юстиції, як зараз, а Кабінетом Міністрів. Тобто нас очікують ще й зміни нормативних актів, а коли вони будуть розроблені й прийняті – невідомо. Стаття 35 Ст. 35 Закону стосується нотаріальних дій, що вчиняються в державних нотаріальних архівах і жодних змін вона не зазнала. Стаття 36 У зв’язку із внесенням відповідних змін до ст. 34 з 1 червня 2009 р. вона виключається Стаття 37 Ця стаття викладена в новій редакції і змінена суттєво. По-перше, змінилася назва статті – слова «Нотаріальні дії, що вчиняються посадовими особами виконавчих комітетів сільських селищних, міських Рад народних депутатів» замінено словами «Нотаріальні дії, що вчиняються посадовими особами органів місцевого самоврядування». По-друге, вони мають право вчинювати нотаріальні дії в населених пунктах, де немає нотаріусів (у старій редакції – державних нотаріусів). І по-третє, змінилися повноваження цих осіб щодо вчинення нотаріальних дій – вони мають право вчинювати лише три нотаріальні дії: 1) вживати заходів щодо охорони спадкового майна; 2) посвідчувати заповіти (крім секретних); 3) видавати дублікати посвідчених ними документів. Незмінним залишилося лише положення закону, що такі посадові особи не мають права оформляти документи для дії за кордоном (дещо перефразовано в новій редакції, але суть та сама). Єдине, що незрозуміло, – які документи з переліку, наведеного вище, можуть бути використані за кордоном? І ще одне питання: чи може фізична особа, складаючи заповіт, передбачити, буде вона на момент смерті громадянином України чи іншої держави? І що робити, якщо заповіт зроблений на рухоме майно, а фізична особа на момент смерті проживала в іншій державі? Тобто, теж є дискусійні питання, які не мають однозначного тлумачення. Стаття 38 Ця стаття залишилася без змін, але щодо неї теж виникають деякі питання. У цій статті, яка встановлює перелік нотаріальних дій, що вчиняють консульські установи України, були вжиті ті ж самі терміни, що й у старій редакції ст. 34 («угоди» замість «правочини», «громадянин» замість «фізична особа» та ін.). Але в статтю 34 зміни внесені, а в статтю 38 їх, мабуть, внести забули. І ми маємо два різні переліки з різними назвами нотаріальних дій, у тому числі, таку нотаріальну дію, як посвідчення тотожності громадянина з особою, зображеною на фотокартці. Тобто нотаріуси таку дію не вчинятимуть, а консульські установи можуть її вчиняти? Можливо, цю помилку в майбутньому врахують і в Закон будуть внесені відповідні виправлення. Стаття 39 Суттєвих змін не зазнала, крім заміни слів «посадовими особами виконавчих комітетів сільських селищних, міських Рад народних депутатів» на слова «посадовими особами органів місцевого самоврядування». Стаття 40 Ця стаття теж викладена в новій редакції. Що в ній змінилося суттєво? По-перше, у назві доповнено «заповіти (крім секретних)», оскільки на підставі ст.ст. 1249-1251 ЦК України секретні заповіти можуть посвідчуватися тільки нотаріусом. Редакція цієї статті відтворює зміст ст. 1252 ЦК та ст. 245 ЦК України. Раніше в цій статті були вказані «лікарні й інші стаціонарні лікувально-профілактичні заклади, санаторії», тепер – «лікарні, госпіталі, інші стаціонарні заклади охорони здоров’я», тобто може виникнути дискусійне питання – чи вважати санаторій або профілакторій стаціонарним закладом охорони здоров’я. Це не лікарня або військовий госпіталь, де людина не може самостійно залишити приміщення; у принципі, у санаторії є можливість звернутися до нотаріуса в найближчому населеному пункті. Яким чином правильно трактувати положення цієї статті? Існують «Основи законодавства України про охорону здоров’я» і Закон України «Про заклади охорони здоров’я та медичне обслуговування населення». Ні в одному, ні в другому документі немає визначення поняття «стаціонарний заклад охорони здоров’я»; такий термін зустрічається, а його визначення або тлумачення немає. На мою думку, треба чіткіше прописати це поняття, щоб уникнути судових спорів у майбутньому. По-друге, у діючій раніше редакції Закону зазначалося, що перевірити законність заповіту і вжити відповідних заходів для повідомлення заповідача й особи, яка посвідчила заповіт, мав завідуючий державним нотаріальним архівом. У новій редакції вказано – державний нотаріус державного нотаріального архіву. По-третє, відбулися зміни порядку посвідчення заповітів і довіреностей, прирівнюваних до нотаріально засвідчуваних. У попередній редакції було вказано, що вони посвідчуються «в порядку, який визначається Кабінетом Міністрів України», у новій редакції – «з дотриманням вимог цього закону та інших нормативно-правових актів». Стаття 41 Зазначена стаття має назву «Місце вчинення нотаріальних дій». Суттєвих змін вона не зазнала, за винятком фрази «на всій території України». Стаття 42 Перша частина доповнена ще однією умовою: «Нотаріальні дії вчиняються після їх оплати, а також у передбачених законом випадках після сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб та в день подачі всіх необхідних документів». Частина друга також доповнена: «Вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб…». За попередньою редакцією нотаріус міг витребувати ці відомості або документи тільки від «посадових осіб підприємств, установ і організацій». Крім того, змінився порядок відкладення нотаріусом вчинення нотаріальної дії. Якщо раніше за заявою зацікавленої особи, яка бажає звернутися до суду для оспорювання права або факту, нотаріус повинен був відкласти вчинення нотаріальної дії на строк не більше 10 днів і за цей строк чекати повідомлення від суду про надходження такої заяви (це була імперативна норма, нотаріус не міг вчинити інакше й нерідко траплялися зловживання цим положенням з боку тих чи інших осіб, які й не мали наміру щось оспорювати, але писали такі заяви); то в нинішній редакції закону є зовсім інше бачення цієї ситуації з боку законодавця. З’явилося декілька суттєвих змін: заява повинна бути обґрунтованою (!!!); на момент подання заяви особа вже повинна була звернутися до суду; заява подається разом із повідомленням суду про надходження від цієї особи позовної заяви. Щоб вчинення нотаріальної дії нотаріусом було зупинено, усі три умови мають бути виконані одночасно. Тепер немає строку відкладення нотаріальної дії. Вона лише може бути зупинена до вирішення справи судом за існування умов, вказаних вище. Стаття 43 Змінилася назва статті, і не лише назва. У новій редакції Закону детальніше розписана процедура встановлення особи, і в самому законі визначені документи, за якими відбувається її встановлення (раніше це було передбачено тільки в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій). Перша частина цієї статті, яка з’явилася в новій редакції, повністю виключає будь-яку можливість використовувати в роботі зразки підписів. Тепер Законом чітко передбачено: «Не допускається вчинення нотаріальної дії у разі відсутності осіб – її учасників або їх уповноважених представників». Із цього випливають два висновки. По-перше, зразки підписів будь-яких осіб при вчиненні будь-якої нотаріальної дії не можуть бути використані. По-друге, усі учасники вчинюваної нотаріальної дії одночасно мають бути присутні при її вчиненні. Це чітко передбачено Законом, на це треба звернути увагу, бо невиконання цієї статті Закону може бути підставою для подальшого оспорювання нотаріальної дії і її скасування чи визнання недійсною. Я вважаю, що перш за все треба провести роботу й ознайомити з цим положенням банки, інших юридичних осіб, перекладачів та ін. А нотаріусам зайняти чітку позицію, щоб уникнути проблем у майбутньому.

Ще одна проблема, яка, на мій погляд, існує у цій статті – це перелік документів, за якими встановлюється особа. Згідно з чинним законодавством, паспорт громадянина України – це єдиний документ, який може бути використаний при посвідченні правочинів. На це прямо вказує положення про паспорт громадянина України (у ньому значиться, що паспорт є документом, що посвідчує особу власника й підтверджує громадянство України). Паспорт є дійсним для укладання цивільно-правових угод, здійснення банківських операцій, оформлення доручень іншим особам для представництва перед третьою особою лише на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України. Документом, що посвідчує особу громадянина України за кордоном і при перетині державного кордону України, є паспорт громадянина України для виїзду за кордон або дипломатичний і службовий паспорти, посвідчення особи моряка й проїзний документ дитини. У положенні ж про паспорт громадянина України для виїзду за кордон вказано: «Паспорт громадянина України для виїзду за кордон є документом, що посвідчує особу громадянина України під час перетинання державного кордону України та перебування за кордоном». У Положенні немає вказівок, що цей паспорт може використовуватися на території України для посвідчення цивільно-правових угод та ін. Те ж стосується і дипломатичного, і службового паспорта. Крім цього, ніякі інші паспорти, крім паспорта громадянина України, не містять таких важливих для вчинення нотаріальних дій відомостей, як місце проживання, сімейний стан, інформація про дітей. 

Тобто викликає сумнів можливість використання громадянином України на території України іншого документа, крім паспорта громадянина України, за винятком тих випадків, коли особа виїхала на постійне проживання до іншої країни і в закордонному паспорті є відповідна відмітка про взяття на консульський облік. Крім того, як документ, що встановлює особу, у Законі вказана посвідка на проживання особи, яка мешкає в Україні. Раніше це було записано тільки в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, тепер прямо вказано в Законі. Стаття 25 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачає, що ці особи в’їжджають на територію України за дійсним паспортним документом. Закон також дає визначення паспортного документу – це національний паспорт або документ, який його замінює. Стаття 3 цього ж Закону передбачає, що іноземці або особи без громадянства, які іммігрували на постійне проживання або прибули для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання. Крім того, існують Правила в’їзду іноземців і осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України й транзитного проїзду через її територію, затверджені Постановою КМУ від 29 грудня 1995 р. № 1074, які визначають у тому числі й порядок оформлення документів цим особам на право перебування в Україні. Дія цих Правил поширюється на всіх іноземців і осіб без громадянства, незалежно від мети їх приїзду, терміну перебування в Україні та ін. Пункт 3 Правил встановлює, що іноземці й особи без громадянства, які перебувають в Україні, зобов’язані мати паспортний документ, яким є документ, що підтверджує громадянство іноземця та особи без громадянства або посвідчує особу без громадянства, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, дає право виїзду за кордон і визнаний Україною. Згідно з п. 33 «Іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, повинні прописатися (зареєструватися) за місцем постійного проживання, а у разі зміни цього місця проживання підлягають виписці/прописці (реєстрації) в порядку, встановленому для громадян України». Звертаємося до Тимчасового порядку реєстрації фізичних осіб за місцем проживання, затвердженого постановою КМУ від 16 січня 2003 р. № 35, (який стосується, у тому числі, й іноземців та осіб без громадянства), п. 11: «для здійснення реєстрації особа подає паспортний документ…». Іноземець і особа без громадянства додатково подають посвідку на постійне або тимчасове проживання». Виходячи з викладеного, можна зробити висновок, що посвідка на проживання не може бути використана як документ, який встановлює особу. Це лише документ, який є додатком до паспортного документа й підтверджує легальність постійного або тимчасового проживання вказаних осіб на території України. Але цей документ присутній в переліку, передбаченому Законом України «Про нотаріат», і як вчиняти в цьому випадку нотаріусу, якщо виникне потреба, чим аргументувати постанову про відмову у вчиненні нотаріальних дій – невідомо. Завершуючи аналіз згаданих статей Закону, можна зробити висновок, що Закон у новій редакції вирішив деякі проблеми нотаріату, деякі питання конкретизував. Але є питання, які не були вирішені й попереднім Законом, і не вирішилися (а деякі навіть загострилися) із прийняттям змін до Закону.