Закон про АТ не зупинить рейдерів

Асоційований партнер ЮФ «Лавринович і Партнери» Костянтин ПІЛЬКОВ: – Ми не схильні ні драматизувати ситуацію із прийняттям Закону, ні надто захоплюватися цією подією 29 квітня 2009 р. набирає чинності довгоочікуваний Закон України «Про акціонерні товариства». Тому на сьогодні поряд з аналізом нових правил гри на корпоративному полі вкрай важливо виявити якомога більше підводних каменів цього законодавчого акта. І саме це стало приводом для нашої розмови з асоційованим партнером ЮФ «Лавринович і Партнери» Костянтином ПІЛЬКОВИМ. – Чи сприятиме, на Ваш погляд, новий Закон «Про акціонерні товариства» (далі – Закон) розвитку корпоративних відносин? Назвіть, будь ласка, переваги та недоліки цього законодавчого акта. – Безперечно, ми позитивно оцінюємо прийняття Закону, адже цього важливого спеціального законодавчого акта ми потребуємо у своїй практиці приблизно з 1999 р. При цьому ми не схильні ні драматизувати ситуацію з його прийняттям, ні надто захоплюватися цією подією, як це роблять деякі науковці і навіть деякі наші колеги, стверджуючи, що з набранням цим Законом чинності припиняться рейдерські атаки та встановиться повна справедливість у відносинах між акціонерними товариствами, міноритарними та мажоритарними акціонерами. Безумовно, позитивним моментом вказаного Закону є положення про те, що акції акціонерного товариства в майбутньому мають бути переведені в бездокументарну форму. У свою чергу, акції акціонерних товариств, створених відповідно до цього Закону, мають бути випущені саме в такій формі. Бездокументарна форма існування цінних паперів, поза сумнівом, є кроком у бік загальновизнаної світової практики обігу цінних паперів. Адже необхідно нарешті усунути схему, яка дозволяє блокувати діяльність акціонерного товариства, перешкоджати нормальній роботі його органів і порушувати законні права акціонерів. Тож сподіваємося, що з набранням цією нормою чинності та із прийняттям у майбутньому закону про систему депозитарного обліку цінних паперів ці проблеми будуть усунуті. Слід зупинитися і на такому положенні, як заборона створення акціонерного товариства однією юридичною особою, якщо ця юридична особа створена однією особою, або створення акціонерного товариства декількома юридичними особами, які одноосібно створені однією особою. Я вважаю, що ця норма закріплена для того, щоб унеможливити «роздування» активів, які в дійсності не мають вартості. Зокрема, досить поширеною була практика створення груп підприємств, підконтрольних фактично одній особі, із вартістю, яка в принципі є мильною бульбашкою: майно переноситься у статутний капітал з одного товариства в інше, від чого формальна вартість корпоративних прав і майна всієї групи звичайно зростає. Як позитив хотілося б відзначити положення, яке дозволяє певною мірою уникнути блокування роботи акціонерного товариства шляхом оскарження рішень його вищого органу. Судова практика країн СНД, наприклад, у цьому питанні пішла двома протилежними шляхами. Суди одних країн приймали до розгляду позовні заяви акціонерів, частка яких у статутному капіталі є мінімальною і які фактично не мають жодного впливу на акціонерне товариство, і вживали заходи для забезпечення позову, чим фактично блокували роботу акціонерного товариства. Практика деяких країн виявилась іншою: перш ніж вжити заходів для забезпечення позову, суд з’ясовував, чи мала особа в принципі можливість впливу на рішення, прийняте без неї або з порушенням її прав, і вже виходячи з цього вживав чи не вживав ці заходи. В Україні ж до прийняття Закону існувала суперечлива практика: були рішення, які відображали як один, так і другий підхід. Зараз же сподіваємося, що положення, згідно з яким акціонер має подавати позов лише тоді, коли прийняте рішення порушує його права, сприятиме зменшенню кількості позовів від акціонерів. Адже часто акціонери оскаржують рішення акціонерного товариства, які жодним чином не порушили їхні права та законні інтереси. При цьому звернімо увагу на те, що Закон був прийнятий з «дефектними» положеннями, деякі з яких були ухвалені свідомо, для того щоб врешті-решт закон був прийнятий. Так, протягом останніх років точаться розмови про кворум, необхідний для визнання правомочними загальних зборів акціонерів. Свого часу робили неодноразові спроби внести зміни до Закону «Про господарські товариства» щодо зниження цього порогу до 50% + 1 акція з існуючих 60% + 1 акція. При прийнятті Закону також пропонували встановити кворум на рівні простої більшості, тобто 50% + 1 акція, але для того, щоб закон все ж таки був прийнятий, зупинилися на 60-відсотковому порозі. Однак робота із внесення змін щодо зниження кворуму зараз продовжується. Наскільки це позитивно, зараз сказати не можу. На той час, коли такі зміни пропонували внести до Закону «Про господарські товариства», багато юристів оцінювали це як крок назустріч недружнім поглинанням. Крім того, звертаю вашу увагу і на декларативні норми нового Закону, які, щоб стати дієвими, мають бути суттєво удосконалені. Зокрема, норма про переважне право придбання акцій, наскільки мені відомо, задумувалась як важіль впливу на ситуацію з рейдерськими атаками або зі зловживанням при випуску акцій, що в майбутньому призводить до переходу контролю над акціонерним товариством до іншої особи. При цьому механізм, виписаний у Законі, не дозволяє сподіватися на те, що це переважне право в кожному разі буде дотримане. Та й рейдерські атаки здійснювались із грубим порушення переважного права акціонерів на придбання акцій. Тому включення цієї норми до Закону не змінить ситуацію докорінно. Також активно декларується як таке, що спрямоване на захист інтересів міноритарних акціонерів, закріплене в законі положення про право міноритарного акціонера звернутися до особи, яка придбала контрольний пакет акцій, із пропозицією про викуп її акцій. Однак, включивши це положення, «забули» включити його дзеркальне відображення – право акціонера, який придбав контрольний пакет, викупити акції в міноритарних акціонерів. – Рейдерство на сьогодні є однією з резонансних тем. Чи допоможе закон урегулювати процес злиття і поглинання? – Щодо розмов про те, що набрання Законом чинності унеможливить рейдерські атаки на підприємства, зазначу, що рейдерські атаки на акціонерні товариства спрямовані перш за все на майно і аж ніяк не на акції. Є лише декілька гучних прикладів рейдерських атак, пов’язаних із незаконним чи умовно законним заволодінням правом власності на акції та входом у товариство шляхом придбання цих акцій. Не слід плутати поняття «недружнє поглинання», поширене в західній теорії та практиці, з рейдерством. Адже рейдерство є використанням державного механізму і «сірих» схем із метою захоплення цінних активів. У той час як недружнє поглинання є процесом, який передбачає набуття контролю над акціонерним товариством поза бажанням тих осіб, під контролем яких це товариство перебуває на момент здійснення такої недружньої акції. Тому навряд чи боротьба з рейдерством стане більш ефективною із прийняттям цього Закону. Скоріше навіть навпаки: після того як цей Закон буде апробований на практиці, віднайдуть схеми використання прогалин і цього доволі масивного нормативно-правового акта задля блокування діяльності акціонерного товариства, звісно з метою захоплення контролю над ним. Наприклад, Законом передбачено, що в загальних зборах акціонерного товариства можуть брати участь особи, включені до переліку акціонерів, які мають право на таку участь, або їх представники. Це є встановленням обмеження прав акціонерів, оскільки в існуючому нині законодавчому полі такого обмеження немає. Складання такого переліку віднесено до компетенції наглядової ради. Тому вважаємо, що при певному впливі на складання цього списку можна обмежити деяких акціонерів у можливості реалізації їхніх прав на участь у загальних зборах. – 17 лютого 2009 р. Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку (далі – ДКЦПФР) затвердила Роз’яснення щодо порядку застосування окремих положень Розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про акціонерні товариства» у зв’язку з набранням ним чинності. Чи підтримуєте Ви висновки Комісії? – Цей документ тільки з першого погляду можна назвати комплексним роз’ясненням «Прикінцевих та перехідних положень» закону. По суті, основну увагу приділено тому, що переписано ці положення і визначено механізм приведення діяльності існуючих відкритих і закритих акціонерних товариств у відповідність до вимог нового Закону. Деякі положення «Прикінцевих та перехідних положень» обійдені увагою ДКЦПФР, зокрема ч. 2 п. 5, відповідно до якої «акціонер акціонерного товариства, статут якого не приведено у відповідність із нормами цього Закону, має право після закінчення зазначеного у цьому пункті строку звернутися до суду з позовом про приведення статуту товариства у відповідність із цим Законом». Зрозуміло, що прийняття цього Закону стурбувало юридичну громадськість: яким же чином законодавець зобов’яже привести у відповідність до вимог закону існуючі акціонерні товариства? І виявилося, що окрім тих випадків, коли ДКЦПФР має вплив на певні процеси в акціонерному товаристві, як от реєстрація випуску акцій, збільшення статутного капіталу, деякі інші з перерахованих у «Прикінцевих та перехідних положеннях» мають малоймовірний вплив на акціонерне товариства. У тому числі й акціонер, який, користуючись цим формальним правом, подасть позов до суду із вимогою зобов’язати скликати загальні збори, ще й із певним порядком денним, навряд чи досягне бажаного результату. Адже проведення загальних зборів повністю залежить від волі акціонерів. Відповідно, прийняття рішення про внесення змін до статуту та про зміну типу товариства належить до компетенції загальних зборів і також безпосередньо залежить від волі акціонерів. Якимось чином притягнути акціонерів до відповідальності за неприйняття ними відповідного рішення теж малоймовірно. Тому, мабуть, ДКЦПФР вирішила уникнути будь-яких роз’яснень із цього приводу, оскільки або вони виявляться недостатньо компетентними, або ДКЦПФР визнає в них своє безсилля та неможливість якимось чином вплинути на ситуацію. ДКЦПФР у своєму Роз’ясненні вказала лише, що необхідно вважати діями, які свідчать про приведення у відповідність до нового закону діяльності існуючих акціонерних товариств. Та й тут слід зважити на те, що ДКЦПФР вдалась до певного спрощення, зауваживши, що приведенням у відповідність є внесення змін до статуту, які в тому числі передбачають зміну найменування та внесення інших змін до статуту та внутрішніх документів з метою приведення у відповідність своєї діяльності. Тобто зміну типу акціонерного товариства на публічне або приватне зведено в першу чергу до зміни найменування. Це дещо спрощує ситуацію, оскільки переведення діяльності існуючих акціонерних товариств у нове правове поле є не просто зміною найменування акціонерного товариства та внесенням змін до його статуту. Крім того, у Роз’ясненні ДКЦПФР оминула увагою і процес здійснення подальших дій із цінними паперами ВАТів і ЗАТів у зв’язку зі зміною акціонерним товариством не просто найменування, а саме типу. Вважаємо, що протягом перших місяців дії цього Закону від регулятора – державної комісії – мають надійти додаткові роз’яснення із цих питань. – Закон не встиг набрати чинності, а вже активно обговорюють необхідність змін до нього. Які положення цього нормативно-правового акта, на Ваш погляд, потребують удосконалення? – Як я вже вказав, дуже суперечливим, навіть негативним, є положення про списки акціонерів. Ці списки можуть складатися, але вони жодним чином не повинні трактуватися як такі, включення до яких дає акціонерові право на участь у загальних зборах, а невключення до яких позбавляє його такого права, якщо він якимось чином, можливо із застосуванням судових процедур, не здобуде собі це право. Крім того, вдосконаленню підлягає механізм переважного права придбання акцій, тому що в Законі він недостатньо описаний. І думаю, що вже склалися схеми обходу переважного права в умовах нового Закону. Звісно, одного лише закріплення в Законі напряму руху до бездокументарної форми існування цінних паперів недостатньо. Тепер потребує докорінних змін законодавство щодо національної депозитарної системи та обігу цінних паперів. Ні для кого не секрет, що в Україні чимало створених у процесі приватизації ВАТів із тисячами акціонерів, які володіють мізерними пакетами акцій та не здатні впливати ні на вирішення питань, що стосуються роботи товариства, ні на одержання дивідендів. Тому позитивний вплив мав би скоріше механізм витіснення мажоритарним акціонером міноритарних шляхом викупу пакетів акцій. Водночас із цим правом слід бути обережним, бо в нинішніх економічних умовах в Україні воно може призвести до масового порушення прав акціонерів і кризи корпоративного управління. Щоб не стати механізмом витіснення неугодних акціонерів зі складу акціонерного товариства, ця процедура має бути дуже детально виписана. Також ми не вважаємо, що з набуттям Законом чинності робота над удосконаленням системи корпоративного управління акціонерними товариствами припиняється. Багато в чому ми покладаємо надії на наступне прийняття закону про систему депозитарного обліку цінних паперів. – Коли акціонерним товариствам доцільно починати приводити свою діяльність у відповідність до вимог нового Закону? Як бути тим акціонерним товариствам, яким за характером їхньої діяльності цей Закон, так би мовити, не пасує? – Закон вибудовує більш складну структуру корпоративного управління, аніж та, що була передбачена чинним законодавством. Ця структура управління є недешевою. Тому ми вважаємо, що для багатьох товариств протягом цих двох років постане питання про перетворення в більш прості форми, а саме в товариство з обмеженою відповідальністю. А зважаючи на те, що зміна організаційно-правової форми товариства є доволі непростим процесом, можливо, деякі акціонерні товариства припинять свою діяльність, передавши активи іншим підприємствам. Насправді перейти на нове нормативне регулювання все одно доведеться. Тому акціонерним товариствам, які дійсно мають намір бути публічними та відкритими для інвесторів і залучення капіталів, необхідно переходити на рейки нового законодавства, не чекаючи впливу ДКЦПФР. Наскільки швидко потрібно це зробити, залежить від акціонерного товариства і акціонерів, які мають у ньому вирішальний вплив. Однак сама ДКЦПФР, чудово розуміючи, що цей процес доволі тривалий, наголосила, що його доцільно розпочати на наступних річних загальних зборах, тобто у 2010 р. Загалом же про практику застосування Закону ми можемо лише здогадуватися. Схеми, які зараз вимальовуються, ще не апробовані на практиці. Вважаємо, що це літо у сфері практики корпоративного права буде для юридичних фірм жаркішим за інші. Тож чекаємо не дочекаємося. Розмову вела Катерина ФОМІНА,
«Правовий тиждень»