Крок вперед чи два назад? 11 червня 2009 р. Верховна Рада прийняла, а в липні Президент підписав трійку законодавчих актів, спрямованих на лікування однієї з найтяжчих хвороб українського суспільства – корупції. Цей антикорупційний «тріумвірат» складається із Законів України «Про засади запобігання та протидії корупції», «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень» (далі – Закон), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення».
Але чи стануть вони панацеєю від корупційних проявів в Україні? Почесний президент ЮК Jurimex, к.ю.н. Данило Гетманцев вважає ці законодавчі акти явищем позитивним. «Вони значно розширюють поняття «корупція», поширюючи його й на ті діяння, які до останнього часу не вважалися корупційними, проте були такими за своєю суттю. Позитивним є також розширення суб'єктного складу відповідальності за корупційні діяння, віднесення до відповідних суб'єктів нотаріусів, арбітражних керуючих та інших осіб, що виконують функції держави. Вважаю, що ухвалені закони значно розширять інструментарій правоохоронних органів у боротьбі з корупційними проявами в нашому суспільстві», – пояснив пан Гетманцев. Хоча, за його словами, комплекс цих нормативно-правових актів не позбавлений певних недоліків, спричинених поспішністю їх прийняття та відсутністю системних підходів до аналізу правового матеріалу у процесі його доопрацювання та введення нових інститутів. «Викликає сумнів введення обмежень на цілу низку дій для посадових осіб юридичних осіб недержавної форми власності і приватних підприємців Законом «Про принципи запобігання і протидії корупції». Скоріше за все, законодавець припустився помилки, яка має бути виправлена», – підкреслив пан Гетманцев.
Один із законів «антикорупційної трійки» передбачає революційний крок – запровадження з 1 січня 2010 р. (тобто з моменту набрання чинності названим Законом) відповідальності юросіб за вчинення корупційних правопорушень. Але експерти неоднозначно оцінюють це нововведення: одні переконані в його нераціональності, інші ж вбачають низку недоліків у законодавчому врегулюванні цього інституту. Зокрема, Данило Гетманцев вважає, що Закон, урегульовуючи ці відносини, містить недопустиму кількість прогалин, які вкрай складно заповнити в рамках чинного законодавства. Наприклад, відповідальність юрособи настає, лише якщо корупційний злочин вчинений «від її імені і в її інтересах». Вчинення юридично значимих дій від імені іншої особи охоплюється цивільно-правовим поняттям «представництво». Причому довіритель може передати повіреному лише ті повноваження, які має сам. А оскільки юрособа не має повноважень на вчинення злочину, вона у принципі не може їх передати. «Таким чином, дії злочинця у будь-якому разі виходитимуть за межі навіть найширших повноважень, що породжує сумніви щодо практичного застосування формули відповідальності, встановленої законодавцями», – резюмував пан Гетманцев.
Зважаючи на неоднозначність нововведення, ми попросили представників юридичної громадськості висловити свої міркування щодо якості цього антикорупційного Закону.
Юрист АК «Правочин» Юрій СІВОВНА:
– На мій погляд, цей документ можна, не вагаючись, віднести до найневдаліших законопроектів, які Верховна Рада України прийняла за останні роки. Адже незрозумілість, суперечності і, врешті-решт, недосконалість Закону неодмінно матимуть негативні наслідки, що можуть зашкодити і без того хиткій системі господарювання в Україні.
Слід звернути увагу на невідповідність термінології в різних статтях цього документа. Наприклад, ст. 4 Закону визначає службову особу юридичної особи як суб’єкт злочину, що не відповідає переліку осіб, які можуть бути суб’єктами злочинів, вказаних у ст. 2 цього ж Закону (керівник, засновники, учасники, інші уповноважені особи). До речі, незрозумілим лишається термін «уповноважені особи». Зокрема, постає питання про застосування цього терміна до представників юридичної особи, що діють за довіреністю.
Віднесення до суб’єктів корупції, встановлених ст. 2 Закону, засновників та учасників юридичної особи, враховуючи їхній статус, недостатньо обґрунтоване. З погляду юридичної техніки прийняття такого Закону невдалою є спроба законодавців поєднати в одному нормативно-правовому акті норми матеріального та процесуального права
Що стосується запровадження інституту відповідальності юридичних осіб, Закон на перший погляд більше нагадує спрощений чорновий варіант, аніж фундаментальну теоретично-прикладну концепцію, як це вказується у висновках Головного юридичного управління ВРУ стосовно проекту цього Закону. А тому не можна бути впевненим у його ефективності та дієвості. Неповнота Закону, неоднозначність тлумачення його норм і відсутність чіткого механізму його реалізації можуть суттєво зашкодити юридичним особам у процесі виконання його положень.
Складнощі можуть виникнути у процесі провадження справ про відповідальність юридичних осіб як на досудовому етапі, так і під час розгляду судами справ по суті. У цьому разі спірним буде доказування, що діяння, вчинені суб’єктом злочину, дійсно вчинялися в інтересах та від імені юридичної особи. Крім того, слід наголосити на двох характерних аспектах діяльності загальних судів. По-перше, це завантаженість судів, що, власне, ускладнюватиме своєчасний розгляд справи та прийняття рішення, отже, унеможливить господарську діяльність юридичної особи. А по-друге – відсутність належного рівня знань і компетенції у професійних суддів загальних судів, що неодмінно позначиться на якості й обґрунтованості рішень, прийнятих судом.
Незрозуміла й позиція законодавця стосовно доходів, які отримала чи могла отримати юридична особа у зв'язку із вчиненням злочину. Зокрема, у ч. 5 ст. 9 Закону вживається вираз «отриманих юридичною особою», натомість у ст. 16 – «отримала чи могла отримати юридична особа». Поза сумнівом, протиріччя в тексті Закону потягнуть колізії та зловживання при його застосуванні.
Із введенням у дію цього Закону на юридичних осіб чекатиме хвиля правових колізій і пов’язаних із цим проблем, що загрожуватимуть розвиткові ринкових відносин в Україні.
Адвокат, керуючий партнер АФ «Васько і Назарчук» Вадим ВАСЬКО:
– Положення Закону викликали дискусію в колах теоретиків кримінального права, адже вперше вводиться кримінальна відповідальність для юридичної особи. Раніше вітчизняна доктрина заперечувала можливість притягнення юрособи до кримінальної відповідальності. Вочевидь, прийняття Закону спричинить зміни у вітчизняній доктрині.
Закон вводить кримінальну відповідальність юридичних осіб на виконання положень міжнародних договорів, а саме: Конвенції ООН проти корупції та Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією від 27 січня 1999 р., положення яких відображені в цьому документі.
Розміри штрафів за корупційні діяння суттєві. Це має утримувати посадових осіб від хабарів та інших корупційних дій. Так, штрафи коливаються від 17 тис. до 255 тис. грн. Крім того, суд може конфіскувати всі доходи та майно, набуті юридичною особою внаслідок вчинення на її користь корупційних дій. Зазначені конфіскація та штрафи можуть поєднуватися із забороною займатися певними видами діяльності або ліквідацією юридичної особи.
Загалом Закон вносить дуже суттєву новелу в чинне законодавство України. Наскільки ефективним та дієвим він буде, покажуть час і практика. Проте сама корумпована система (судова й адміністративна) використовуватиме цей Закон проти бізнесу.
Адвокат ЮК «Шмаров та Партнери» Євген ПІДЛІСНИЙ:
– Закон викликає чимало запитань і сумніви в його доцільності. У ньому не визначаються види відповідальності, які може нести юридична особа. Навіть сама назва Закону свідчить про непродуманість цього аспекту. Документ вводить кримінальну відповідальність для юридичних осіб, що прямо суперечить ст. 18 ККУ, згідно з якою суб'єктом злочину може бути лише фізична осудна особа. Отже, не можна говорити про співучасть фізичної особи, скоєння якою злочину потягло за собою накладення стягнень на компанію, в інтересах якої його скоєно. Якщо виходити з вітчизняної системи права, то щодо юридичних осіб мова може вестись виключно про цивільну або адміністративну відповідальність. Проте це питання в Законі не розкрито. Крім того, згідно зі ст. 10 Закону провадження у справі порушується за наявності обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, яким установлено вину фізичної особи у вчиненні будь-якого з вищенаведених злочинів. Тобто відповідальність за Законом походить від кримінальної відповідальності уповноважених фізичних осіб. Водночас адміністративну та цивільну відповідальність компанія може нести незалежно від притягнення її посадовців до того чи іншого виду відповідальності.
Суттєвим недоліком Закону є також непродуманість процесуальних моментів. Так, незрозуміло, про який вид провадження йдеться. У ст. 9 говориться лише про те, що провадження у справі починається з моменту складення прокурором відповідного протоколу, який він направляє до суду і до самої юридичної особи. Саме прокурор та представник юридичної особи є учасниками провадження, якщо суд не залучить до справи інших осіб. Запропонований Законом механізм провадження в таких справах не вписується у жодний з існуючих процесуальних кодексів і по суті є новим видом процесу, який, утім, розкритий набагато гірше, ніж інші види судових процесів (процесуальним питанням у Законі присвячено всього 17 із 28 статей).
Цікаво, що згідно зі ст. 11 справи проти юридичних осіб підсудні судам загальної юрисдикції за місцем розгляду кримінальної справи щодо відповідних фізичних осіб. У разі ж відмови в порушенні або закриття кримінальної справи її розглядатиме або суд, у районі діяльності якого зареєстровано юридичну особу, або суд за місцезнаходженням юридичної особи. Але Закон не уточнює, хто і на яких підставах робить такий вибір. Зі змісту документа можна зробити висновок, що це питання вирішує прокурор, проте подібна невизначеність залишає можливості для маніпуляцій. Загалом доцільність підсудності таких справ судам загальної юрисдикції викликає сумніви, оскільки, зокрема, господарські суди мають набагато більший досвід ведення справ за участі юридичних осіб.
І вже зовсім абсурдною здається норма ч. 3 ст. 11 Закону, яка передбачає, що справи стосовно юридичних осіб розглядаються судом колегіально у складі судді та двох народних засідателів. Адже, як відомо, інститут народних засідателів не діє, а законодавство не дає відповіді на питання щодо їхньої ролі в подібному процесі.
Крім того, неможливо не звернути увагу на обмеження можливостей оскарження постанов у справах стосовно юридичних осіб: Закон передбачає можливість подання лише апеляційної скарги. Відсутність можливостей касаційного оскарження обмежує учасників цього незрозумілого провадження порівняно з іншими існуючими в Україні судовими процесами. Складається враження, що, не торкаючись цього аспекту, законодавець просто уникав відповіді на питання щодо підвідомчості касаційних скарг за такими справами відповідному спеціалізованому суду.
Керуючий партнер АО «Адвокатська компанія «Партнери», адвокат Марія ОСТРОВСЬКА:
– Звісно, ратифікуючи Конвенцію ООН проти корупції, Україна взяла на себе певні зобов’язання. У тому числі і щодо встановлення відповідальності юридичних осіб за корупційні діяння, яка передбачена ст. 26 Конвенції. Проте буквальне копіювання відповідних положень Конвенції без осмислення їх крізь призму українських реалій навряд чи дасть той ефект, на який очікували автори ідеї. Сам факт встановлення в Україні відповідальності юросіб не змінить ситуацію. Цей інструмент може бути ефективним лише як додаток до системних реформ в усіх сферах суспільного життя.
Відомо, що тотальна корупція – хвороба економічно відсталих країн, які мають слабке громадянське суспільство або позбавлені його. Відтак, найдієвішим способом боротьби з корупцією є змістовні реформи: економічна, політична, освітня, культурологічна, судово-правова тощо. А це вже питання політичної волі. Адже й сьогодні в Україні існує досить широке правове поле для боротьби з корупцією, але воно не діє, оскільки не працює принцип невідворотності покарання, який і є запобіжником руйнування держави від вірусу корупції. Отже, безкарність – причина наймасштабнішої за всі часи корупції в Україні, а відсутність політичної волі до структурних змін у суспільстві, у тому числі й до відновлення роботи інституту юридичної відповідальності, – причина неможливості покращення ситуації за допомогою будь-яких нових законів у цій сфері.
Зо стосується змісту Закону, слід відзначити головне: він виходить за межі науки вітчизняного кримінального права, яка базується на принципі персоналізації покарання, тобто притягненні до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної відповідальності фізособи. І це виправдано, адже будь-яка юридична особа – лише формалізоване об’єднання людей. Покарання може досягти потрібного ефекту, у цьому разі – здолати корупцію або зменшити її рівень, лише через свідомість, якою об’єктивно не наділена юрособа. Тому застосування до неї таких стягнень, як штраф і конфіскація майна, може сприйматися лише як законний спосіб перерозподілу власності. А заборона займатися певним видом діяльності та ліквідація юридичної особи не будуть дієвими санкціями, адже ніщо не заважає створенню нової юридичної особи.
Юрист ЮФ «Лавринович і Партнери» Наталія ПАЛІЙ:
– Закон встановлює відповідальність юридичної особи за вчинення від її імені та в її інтересах керівником такої особи, її засновником, учасником чи іншою уповноваженою особою самостійно або у співучасті таких злочинів, як легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, комерційний підкуп, підкуп особи, яка надає публічні послуги, зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, одержання хабара, пропозиція або давання хабара, втручання в діяльність судових органів.
Очевидно, що відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення є позитивною законодавчою новацією, що може врегулювати ситуацію коли, наприклад, фіктивний директор, виконуючи незаконні вказівки власників, несе кримінальну відповідальність за свої дії, а юридична особа та її власники лише отримують прибутки.
Однак, незважаючи на позитивні риси Закону, слід зупинитися на деяких моментах практичного застосування його норм. Виникає запитання щодо п. 2 ч. 1 ст. 13 Закону, відповідно до якого участь представника в розгляді справи, яка передбачає накладення такого стягнення, як ліквідація юридичної особи, є обов'язковою. Утім, Закон не містить норм, які зробили б можливим подальший розгляд справи у разі неявки представника.
Крім цього, Закон містить процесуальні норми. Однак деякі питання розгляду справ залишаються поза його увагою. Водночас цей документ не містить вказівки про додаткове застосування положень процесуальних кодексів, що на практиці може призвести до численних спірних ситуацій. Відповідно до ч. 8 ст. 21 Закону рішення апеляційного суду у справі є остаточним. Таким чином, неможливість касації, з одного боку, прискорить вирішення справ, а з іншого – обмежить юридичних осіб у захисті своїх прав.
Загалом же Закон потрібний. І сподіваюсь, він зробить боротьбу з корупцією ефективнішою.
Партнер ЮФ «Астерс» Роман КОСТЕНКО:
– Прийняття Закону – один із заходів, спрямованих на узгодження українського антикорупційного законодавства з міжнародною практикою протидії корупції. Цей документ розширив коло осіб, яких можна притягти до відповідальності за причетність до корупційних правопорушень. На мій погляд, таке розширення виправдане, адже юридичні особи часто є бенефіціарами таких правопорушень.
Власне, посилення відповідальності за корупційні правопорушення шляхом розширення кола її суб’єктів – основна перевага Закону. По-перше, він запроваджує механізм, за допомогою якого бенефіціарів корупційних правопорушень може бути позбавлено незаконно отриманої вигоди. По-друге, передбачені Законом санкції є досить суворими (аж до ліквідації підприємства). Вони стимулюють до того, щоб дбати про дотримання антикорупційного законодавства, не тільки представників підприємств, але й власників бізнесу.
До недоліків Закону можна віднести, зокрема, невизначеність окремих термінів. Так, він пов’язує притягнення юридичної особи до відповідальності із кримінальним переслідуванням уповноважених осіб, які вчинили відповідний злочин від імені та в інтересах юридичної особи. При цьому Закон нечітко окреслює, хто може належати до цих уповноважених осіб і за якими критеріями дії можна кваліфікувати як такі, що вчинені «в інтересах та від імені». Вирішення цих проблем, очевидно, залежить від подальшої судової практики.
Адвокат АО «Нечаєв і партнери» Марина ВАЩЕНКО:
– Правова ідея відповідальності юридичних осіб є слушною, однак у цьому Законі її реалізовано жахливо. Конституцією України (ч. 2 ст. 61) встановлено, що відповідальність особи носить індивідуальний характер. Відповідно до п. 22 ст. 92 Конституції України визначено, що виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності, діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них. Як вбачається із Закону, ним встановлена відповідальність, яка за своїм змістом подібна до адміністративної відповідальності (реалізація адміністративно-правових санкцій, застосування уповноваженим органом чи посадовою особою адміністративних стягнень до громадян і юридичних осіб, що вчинили правопорушення). Однак чіткого визначення виду відповідальності Закон не дає.
Якщо ж даний вид відповідальності все ж відноситься до адміністративної, Закон має визначати, які дії чи рішення юридичної особи є адміністративним правопорушенням. На даний час, на думку розробників Закону, порушенням є протиправні дії фізичних осіб, визначені окремими стаття ККУ.
Процесуальні норми розроблені недбало – за основу взято норми Загальної частини ККУ (основні та додаткові види стягнень, аналогію між розміром штрафу, що залежить від тяжкості злочину, та граничними строками покарання у вигляді позбавлення волі, а також поглинання менш суворого стягнення більш суворим). Крім того, ст. 9 Закону встановлює, що провадження у справах стосовно юридичних осіб здійснюється «відповідно до цього Закону». Проте в цьому документі відсутня низка процедурних аспектів (щодо повісток, порядку відводу (самовідводу) учасників процесу, фіксування судового процесу, порядку доказування обставин справи, судових витрат), що унеможливлює судовий розгляд справ в інший спосіб, ніж шляхом «домислення» суддями процесуальних норм.
Як встановлено ст. 10 Закону, підставами порушення справи стосовно юридичної особи є набрання законної сили вироком суду, а також закриття кримінальної справи з нереабілітуючих підстав (як-от амністія, смерть особи, що притягається до кримінальної відповідальності, зміна обставин, дійове каяття, передача особи на поруки). Згідно з Конституцією України особа вважається невинною у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Припускаючи, що підставою притягнення юридичної особи до адміністративної відповідальності за цим Законом є скоєння злочину, слід визнати, що порушення провадження відносно юридичної особи в інших випадках, ніж винесення обвинувального вироку щодо осіб, перелічених у ст. 2 Закону, є неконституційним.
Статтею 11 Закону встановлено, що розгляд справ здійснюється місцевими загальними судами. Однак у інших випадках питання застосування адміністративної відповідальності вирішуються адміністративними судами. Так, ч. 2 ст. 17 КАСУ визначає, що адміністративним судам не підсудні справи про адміністративні стягнення. Але згідно з термінологією чинного законодавства адміністративне стягнення є мірою відповідальності, визначеною в КУпАП, та застосовується до фізичної деліктоздатної особи.
Вважаю, що цей Закон розроблено непрофесійно, без урахування чинного законодавства та теоретичних положень юриспруденції. Положення міжнародного законодавства щодо відповідальності юридичних осіб є обґрунтованими, однак реалізовані в Законі абсолютно некомпетентно. Невизначеність підстав відповідальності не переможе корупцію, а, навпаки, стимулюватиме її розвиток, бо відкриває простір для впливу на будь-яку юридичну особу за простою схемою.
Порушується справа про притягнення до кримінальної відповідальності особи, що належить до кола, визначеного ст. 2 Закону. Особу про це не повідомляють (наприклад, відповідно до ч. 3 ст. 98-2 КПКУ складають протокол про те, що особа відмовилась отримати копію постанови про порушення справи). За чергової амністії кримінальну справу закривають, а стосовно юридичної особи складають протокол. П’ятнадцять днів відводиться на розгляд справи, який за Законом має відбуватися за участі представника юридичної особи. Але на практиці виявиться, що повідомлення про розгляд справи не направлялося чи відсутнє підтвердження про вручення його особі (порядку інформування учасників процесу Закон не встановлює), передбачених законом. Тому до Закону треба негайно внести зміни, щоб привести його у відповідність до чинного законодавства, зберігши сутність Конвенції ООН проти корупції.
|
|
Юридичні компанії України ______________________________
______________________________
|