Кримінальна відповідальність за картелі – необхідність чи альтернатива?

3 червня 2009 р. Верховна Рада України прийняла за основу проект Закону України про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії. Цей законопроект передбачає внесення змін до ст. 228 Кримінального кодексу України (далі – ККУ), серед яких насамперед слід зазначити такі: «1. Антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються встановлення цін (тарифів) реалізації, або придбання товарів (робіт, послуг), або розподілу ринку, або обмеження, у тому числі припинення виробництва товарів (виконання робіт, надання послуг), реалізації або придбання товарів (робіт, послуг), караються штрафом від однієї до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк до шести років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років. 2. Примушування до вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, шляхом погрози застосування насильства над потерпілим чи близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна, або обмеження прав, свобод чи законних інтересів цих осіб, або розголошення відомостей, які потерпілий чи близькі йому особи бажають зберегти в таємниці, карається позбавленням волі на строк до шести років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років. 3. Звільняється від кримінальної відповідальності особа, крім організатора, що вчинила дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вона раніше за інших учасників таких дій добровільно повідомила про їх вчинення правоохоронні органи, Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення до порушення кримінальної справи щодо неї за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 цієї статті, а також активно сприяла розкриттю цього злочину». Відповідно, законопроект скасовує адміністративну відповідальність за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме передбачає виключення ст. 166? Кодексу України про адміністративні правопорушення, яка встановлює адміністративну відповідальність керівників підприємств за укладання неправомірних угод, спрямованих на встановлення (підтримання) монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок, розподіл ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи закупівель, колом споживачів чи за іншими ознаками з метою їх монополізації, усунення з ринку або обмеження доступу на нього продавців, покупців, інших підприємців. Досвід інших держав Оскільки досвід України щодо застосування законодавства про захист економічної конкуренції досить незначний, щоб визначити, чи доцільно запроваджувати кримінальну відповідальність за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, корисно вивчити досвід інших держав, у тому числі так званих родоначальників конкуренційного права. За видами санкцій до правопорушників вирізняють держави, у яких застосовують лише фінансові санкції, та держави, у яких поряд із фінансовими санкціями встановлена кримінальна відповідальність у вигляді позбавлення волі осіб, які брали участь у підготовці та (або) реалізації антиконкурентних дій. Слід зазначити що практика застосування фінансових санкцій характерна для Європейського Союзу, Норвегії, Швейцарії та інших країн. Цей вид відповідальності доволі ефективний, адже істотні розміри штрафів – фактор, що стримує від порушення законодавства, і відчутне покарання навіть для потужних корпорацій. Саме у країнах, де не встановлено іншої відповідальності, окрім фінансової, за вчинення антиконкурентних дій передбачені найбільші штрафи. Так, найбільший штраф за всю історію картелів був накладений Європейською комісією на відомого виробника ліфтів та ескалаторів – німецький концерн Thyssen Krupp – у лютому 2007 р. (справа IP/07/209). Сума штрафу сягала 480 млн євро. Додатково до відповідальності юридичних осіб фізичні особи, які брали активну участь у підготовці та реалізації антиконкурентних дій, також можуть нести персональну фінансову відповідальність за вчинення таких дій відповідними суб’єктами. У деяких країнах фінансові санкції для фізичних осіб можуть сягати 10–15% від суми санкцій, накладених на відповідну юридичну особу. До групи країн, у яких застосовують кримінальну відповідальність, належать Сполучені Штати Америки, Канада, Бразилія, Південна Африка, Корея та Японія. Кримінальна відповідальність у вигляді позбавлення волі слугує потужним стримуючим фактором, що запобігає вчиненню правопорушень, насамперед щодо осіб, які керують діяльністю тієї чи іншої компанії, адже строк ув’язнення за вчинення зазначених діянь становить від двох років у Бразилії до десяти років у Південній Африці та Сполучених Штатах Америки. Крім того, в деяких країнах додатково застосовують альтернативні варіанти відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій – так звані репутаційні та обмежувальні засоби. Часом публікація про компанію – порушника законодавства у джерелі масової інформації, обраному антимонопольним органом чи судом, з докладним описом діяння та шкоди, завданої споживачам (така практика характерна для Франції та Новій Зеландії), виявляється для бізнесу ефективнішим стримуючим чинником, ніж кримінальна відповідальність посадової особи. До того ж, якщо потрібно притягти до відповідальності саме посадових осіб тієї чи іншої компанії, деякі країни застосовують заборону фізичній особі обіймати керівні посади протягом певного строку (Російська Федерація, Нова Зеландія) або ж взагалі здійснювати діяльність у певній сфері. Здебільшого у країнах, де існує кримінальна відповідальність за вчинення антиконкурентних дій у вигляді обмеження волі особи, практика судових органів відрізняється високим рівнем юридичної техніки, послідовністю прийняття рішень і детальністю обґрунтувань рішень. Більше того, зазвичай у зазначених юрисдикціях прийняті спеціальні нормативні акти, які регулюють притягнення особи до відповідальності за вчинення антиконкурентних дій, містять детально розроблені положення щодо порядку проведення розслідувань у відповідних справах і чітко визначають повноваження кожного з органів під час здійснення відповідних слідчих дій. АМКУ як орган досудового слідства Що стосується повноважень Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ), то поряд із встановленням кримінальної відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій законопроект вносить зміни до Кримінально-процесуального кодексу України (далі – КПКУ), згідно з якими досудове слідство у кримінальних справах, передбачених ст. 228 ККУ, провадиться тим органом, який порушив кримінальну справу, тобто особами, які уповноважені виносити постанову про порушення кримінальної справи. Відповідно до ст. 98 КПКУ такими особами є прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя. Стаття 101 КПКУ, що містить вичерпний перелік органів дізнання, не зазначає АМКУ серед осіб, уповноважених порушувати кримінальну справу. Якщо врахувати специфіку сфери здійснення правопорушення, постає питання, а чи не логічно включити АМКУ до переліку органів, які можуть проводити досудове слідство, та уповноважити його брати участь у розслідуванні справ щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Наприклад, у США, де також передбачена кримінальна відповідальність за картелі, саме антимонопольне відомство порушує відповідні справи та може проводити досудове слідство спільно з ФБР. За даними антимонопольного департаменту США, із 2006 р. антимонопольне відомство має широкий спектр повноважень щодо розслідувань і попереджень антиконкурентних дій. Так, серед арсеналу цього органу є навіть відео- та аудіозасоби зняття інформації, яка підтверджує наявність домовленостей між учасниками узгоджених дій. У разі участі іноземних осіб в антиконкурентних діях, які мають вплив на території США, антимонопольне відомство може залучати до участі у розслідуванні Інтерпол. Починаючи із 2000 р. в результаті кримінальних справ, порушених антимонопольним відомством, більше 150 осіб, з яких 30 – іноземні громадяни, відбули або відбувають покарання у вигляді позбавлення волі. Це свідчить про ґрунтовний підхід законодавців до розробки та прийняття нормативних актів, які регулюють притягнення осіб до кримінальної відповідальності за участь у картелях, а також про високий рівень кооперації державних органів під час розслідування вчинених дій. Таким чином, відповіді на запитання, чи потрібна в Україні кримінальна відповідальність за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, особливо враховуючи наявність існуючих санкцій і можливість їх удосконалення, а також чи готове суспільство до запровадження такої відповідальності, неоднозначні. Навіть якщо до законодавства будуть внесені відповідні зміни, немає жодних підтверджень того, що в Україні достатньо нормативних документів, які дозволять застосовувати відповідні норми на практиці. Стаття 228 ККУ є фактичним підтвердженням того, що наявність норми не гарантує її подальшого застосування без розробки відповідних нормативних актів, які забезпечать її реалізацію на практиці. Насамкінець Сьогодні потрібніший прозорий документ, який регулюватиме порядок розрахунків і накладення фінансових санкцій за вчинення антиконкурентних узгоджених дій на підприємства, що є порушниками. Наявність зазначеного документа сприяла б аргументації сторін щодо розміру фінансових санкцій під час доведення негативного впливу на конкуренцію. У будь-якому разі основним видом відповідальності бізнесу, спрямованим на утримання від вчинення антиконкурентних дій і завдання шкоди конкуренції, у всіх без винятку юрисдикціях є фінансові санкції, які залежно від обставин можуть бути підсилені адміністративною або кримінальною відповідальністю.