Закон України «Про акціонерні товариства»: шість місяців потому

Про те, що Закон України «Про акціонерні товариства» (далі – Закон) містить багато суперечностей, почали говорити ще задовго до набрання ним чинності. Усі кому не лінь робили сумні прогнози, ламали голову над можливим трактуванням норм і безупинно критикували. Проте цього тижня спливає півроку з моменту набрання Законом чинності. Це не просто шість місяців, а чверть строку, відведеного українським акціонерним компаніям на адаптацію до норм поки нового для них документа. У такій ситуації навряд чи слід продовжувати критикувати його. Краще знайти шляхи для його вдосконалення. Саме з цією метою ЮФ «Салком» спільно з провідним російським адвокатським бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры» 16 жовтня ц.р. організувала круглий стіл «Законодавство про акціонерні товариства та сучасний бізнес (досвід України та зарубіжних країн)». Поважний склад учасників заходу дозволив одразу ж розпочати детальне обговорення хитросплетінь акціонерного законодавства та особливостей впровадження Закону в підприємницьку сферу. Безкомпромісний компроміс «Дитя компромісу, причому абсолютно безкомпромісного», – так охарактеризував завідувач кафедри господарського права Київського національного університету ім. Т. Шевченка, д.ю.н., професор, член-кореспондент АПрНУ Валентин Щербина Закон, ідеологію якого іноді дуже складно зрозуміти. «Хто та чиї інтереси відстоював, розробляючи та приймаючи Закон, важко зрозуміти, і, вочевидь, не потрібно цього робити. Але він стане джерелом таких проблем, про які ми сьогодні навіть не замислюємося», – зауважив пан Щербина. Проте, зважаючи на систему поступок, за словами віце-президента ЮФ «Салком», д.ю.н., професора, академіка АПрНУ, адвоката Наталії Кузнєцової, цей документ не можна було прийняти на більш високому якісному рівні. Сьогодні, аналізуючи нові правила гри на корпоративному полі, вкрай важливо виявити якомога більше підводних каменів Закону. Адже, як відомо, під час його прийняття парламент вніс до тексту численні зміни, не кажучи вже про величезну кількість поправок, зроблених при підготовці Закону до другого читання. Тому, як і будь-який компроміс, він містить багато суперечностей. За словами одного із розробників Закону, текст багатьох статей не такий, яким був ідеологічно задуманий. Одним із найпоширеніших міфів, пов’язаних із Законом, за словами пані Кузнєцової, є те, що він створить серйозні перешкоди на шляху рейдерів. «Як фахівець у сфері вирішення корпоративних конфліктів я не бачу в Законі яскраво виражених антирейдерських механізмів. Причому він може активно використовуватися під час рейдерських захоплень», – наголосила Наталія Кузнєцова. Це підтвердив і віце-президент компанії з управління активами «КІНТО» Анатолій Федоренко, який вважає, що в Законі є маса норм, які можна оскаржити в суді, поставивши акціонерне товариство (далі – АТ) до бар’єру. Своєю чергою, російський гість – партнер адвокатського бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры», к.ю.н., адвокат Дмітрій Степанов звернув увагу на те, що у Росії набрав чинності Федеральний Закон «Про внесення змін до окремих законодавчих актів Російської Федерації» від 19.07.2009 р. № 205-ФЗ, який у юридичному співтоваристві умовно називають антирейдерським. «Ключовий блок поправок присвячений удосконаленню процесуального законодавства, зокрема створенню ефективних механізмів розв’язання корпоративних конфліктів на стадії судового розгляду. А зміни корпоративного законодавства спрямовані на усунення зловживань учасників АТ і ТОВ своїми правами», – наголосив пан Степанов. Закон як вушко голки Хтось, мабуть, живе ілюзією, що 30 квітня 2011 р. не настане. Але час швидкоплинний. Уже через півтора року діятиме нова систематика АТ. Природно, що сьогодні головне завдання – переорієнтація діючих акціонерних структур на нове законодавство. На переконання члена Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку (далі – ДКЦПФР), к.е.н. Миколи Бурмаки, перехід до нових форм у корпоративному секторі супроводжуватиметься зменшенням кількості акціонерів. «Якщо сьогодні, за нашим даними, в Україні більше 11 млн акціонерів, то після переходу до нових форм ми прогнозуємо їх зменшення до 2 млн», – підкреслив пан Бурмака. Натомість пан Федоренко переконаний, що в Україні ніколи не вдасться скоротити кількість акціонерів: «Для цього у них треба викупити акції. А це фінансовий бік питання. Навіщо директору підприємства чи мажоритарному акціонеру витрачати свої гроші на скорочення кількості акціонерів?» А у зв’язку із цим виникає купа проблем, оскільки Закон, за словами Наталії Кузнєцової, не відповідає буквально діючій акціонерній структурі. «Є чимало нюансів, які не дозволяють легко й еволюційно перейти до системи такої класифікації», – вважає пані Кузнєцова. Своєю чергою, Анатолій Федоренко порівняв Закон з вушком голки, через яке вже за півтора роки мають проскочити всі. «Але воно пропустить лише 10%. Решта ж структур залишаться поза грою, якщо не знайдуть прийнятну форму легалізації», – відзначив пан Федоренко. Як варіант такої легалізації він запропонував не поширювати норму, яка регламентує допуск до приватних товариств 100 акціонерів, на товариства, створені до набрання Законом чинності. На переконання ж пані Кузнєцової, не обійтися без екстрених змін до законодавства, зокрема без запровадження норми про обов’язковий викуп акцій у міноритаріїв, якщо сформовано великий пакет. «Інакше після 30 квітня 2011 р. АТ, чисельність міноритарних акціонерів яких перевищує гранично допустимі вимоги нового нормативно-правового акта, залишаться поза законом. Цього не можна допустити. Це колосальна дестабілізація господарського обороту. Це не форс-мажор, а тайфун, який може знести все на своєму шляху. На моє переконання, багато хто поки не усвідомлює цього», – наголосила пані Кузнєцова. Науковий консультант відділу забезпечення роботи голови Вищого господарського суду України Ганна Остапович звернула увагу на своєрідну конструкцію позову, передбачену абзацом 2 п. 5 Перехідних та прикінцевих положень Закону, – про приведення статуту АТ у відповідність до Закону. «До речі, одна така справа вже розглянута господарськими судами. У позові було відмовлено, оскільки не минув дворічний строк», – відзначила пані Остапович. Але після спливу дворічного строку доведеться розглядати й приймати такі рішення. «Від цього потерпатимуть насамперед суди, які будуть змушені відмовитися від принципу зрозумілості для виконання судового рішення, і державна виконавча служба, адже виконати таке судове рішення буде практично неможливо», – констатувала Ганна Остапович. Доцільно виключити цей вид позову, який деструктивно впливатиме на АТ. Коментарі учасників Віце-президент ЮФ «Салком», д.ю.н., професор, академік АПрНУ, адвокат Наталія КУЗНЄЦОВА: – Перше, що потрібно зробити для впровадження Закону, – усвідомити його зміст. Цей документ потрібно тлумачити так, щоб у майбутньому не виникало жодних конфліктних ситуацій. Безумовно, величезну роль у цьому процесі відіграють ДКЦПФР і суди. На жаль, сьогодні Закон коментують усі, часто навіть не розуміючи його сутності. На сторінках вітчизняних ЗМІ, у тому числі юридичних, багато матеріалів на цю тему, що створює плутанину. Звичайно, на цьому етапі важливе тлумачення Закону – офіційне, судове і доктринальне. Особливу увагу потрібно звернути на Перехідні положення, які виписані не дуже зрозуміло. Оскільки АТ роблять перші кроки, які поки не породжують остаточних правових наслідків, ще можна щось виправити. Крім того, важливими напрямами роботи є адаптація Закону до чинного законодавства. Наприклад, Закон про АТ абсолютно не узгоджується з вимогами чинного законодавства про бухгалтерський облік, адже, як виявилось, із бухгалтерами його не погоджували. Уявіть, що таке бухгалтерський облік на більш ніж 34 тис. підприємств. Це окремий сегмент, який відображає загальну ситуацію. Розробляючи ЦК, ми намагалися виписати норми щодо АТ так, щоб не стримувати спеціальне законодавство. Ми розуміли, що Кодекс написаний на десятиліття і має визначати лише загальні основи. Більше того, на той момент ми взагалі не знали, у якому напрямі розвиватиметься законодавство. Тому сьогодні доцільно переглянути ці норми ЦК, щоб принаймні вписатися в нову корпоративну ідеологію. Вочевидь, успіх Закону залежатиме насамперед від розуміння його значення першими керівниками акціонерних структур. Адже організаційні трансформації, які потрібно здійснити, вимагають не лише особливої підготовки виконавців та нормативно-правової бази, але й налаштованості керівників акціонерних структур на те, що потрібно зробити вчасно та ефективно, щоб не спричинити особливих проблем у майбутньому. Член ДКЦПФР, к.е.н. Микола БУРМАКА: – Щоб забезпечити реалізацію деяких положень Закону, ДКЦПФР має прийняти близько семи-восьми нормативно-правових документів. Але Закон виявився дуже складним, тому, на жаль, ми спізнюємося з прийняттям нормативної бази. Наприкінці цього року – на початку наступного цей процес буде завершено. Наразі ж документи перебувають на стадії обговорення. Усі реєстрації здійснюються у «ручному» режимі – Комісія розглядає документи АТ на загальну відповідність нормам Закону. Уже зареєстровано близько 30 публічних АТ, переважно банків. Інша проблема, якою ми займаємося, – роз’яснення акціонерного законодавства, у тому числі Закону. Ми розуміємо, що ринку, акціонерам, товариствам, менеджменту потрібна інформація, щоб вони могли привести свою діяльність у відповідність до вимог нового законодавства і розглянути альтернативи подальшого ведення бізнесу – ПАТ, ПрАТ чи ТОВ (зараз, до речі, почастішали випадки переходу АТ саме до цієї форми господарювання, у тому числі з порушеннями). Із роз'ясненнями не все так просто, адже ми постійно стикаємося з наглядом Міністерства юстиції України, яке вказує на те, що у своїх роз'ясненнях ми вводимо додаткові норми. На засіданнях ДКЦПФР, коли ми розглядаємо питання про звернення до Міністерства юстиції з вимогою скасувати те або інше наше роз’яснення, я завжди проти. Адже роз'яснення не є нормативно-правовим актом, обов'язковим для виконання учасниками ринку, органами державної влади, юридичними та фізичними особами. Це думка держрегулятора, а думка не може бути скасована. Встановлене законодавством право давати таке роз'яснення – серйозний інструмент, який ДКЦПФР використовує дуже обережно. Ще один напрям нашої роботи – підготовка численних методичних рекомендацій. Крім того, виходячи з положень нового Закону, ми кардинально перероблятимемо розроблені нами типові документи АТ, як-от: зразковий статут, положення про наглядову раду АТ тощо. Завідувач кафедри господарського права Київського національного університету ім. Т. Шевченка, д.ю.н., професор, член-кореспондент АПрНУ Валентин ЩЕРБИНА: – Закон передбачає, що наглядова рада є органом, який захищає права акціонерів товариства. Але яким чином наглядова рада здійснює захист прав акціонерів і наскільки ця норма відповідає положенням ЦКУ, де йдеться про захист цивільних прав та охоронюваних законом інтересів? Там чітко визначено, хто захищає ці права й інтереси, і наглядової ради там немає. Або потрібно внести зміни до ЦКУ, або ця норма буде мертвою. Навіть якщо ми визнаємо, що наглядова рада захищає інтереси акціонерів, немає механізму такого захисту. Чи все враховано в Перехідних положеннях щодо внесення змін до чинних законодавчих актів? Наприклад, у Законі «Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі» лишилася норма, згідно з якою приватизація майна радгоспів, інших державних і сільськогосподарських підприємств здійснюється, зокрема, шляхом перетворення їх на відкриті АТ. Як вона узгоджуватиметься з новим законодавством? Закон створив безліч проблем. Поки процес його застосування не став масовим. Тому, які наслідки матиме так чи інша норма, ми поки не знаємо. На жаль, багато юристів спеціалізуються не на застосуванні законів, а на тому, як їх обійти. А обійти цей Закон, мені здається, буде просто. Треба законодавчо визначити поняття «корпоративні спори», адже зараз під ними розуміють усі спори, навіть за участю депозитарію. Корпоративні відносини виникають із приводу виникнення, зміни або припинення корпоративних прав. А визначення поняття «корпоративні права» є в Господарському кодексі України та Законі «Про оподаткування прибутку підприємств». Причому ці документи не співпадають. Тому сьогодні активно обговорюють необхідність внесення змін до ст. 12 Господарського процесуального кодексу України, що стосуються визначення кола корпоративних спорів. І цю проблему треба вирішувати. Віце-президент компанії з управління активами «КІНТО» Анатолій ФЕДОРЕНКО: – Закон був покликаний оптимізувати інвестиційну діяльність і залучити капітал в українську економіку. Але в цьому документі є хитра норма: щоб збільшити статутний фонд товариства, треба 75% голосів не від присутніх на загальних зборах, а від загальної кількості акціонерів. Ця норма кореспондується з нормою, що дає особам, які проголосували проти цього, право пред'явити акції до обов'язкового викупу. Звідси конфлікт інтересів, адже більшість членів трудових колективів і громадян-ваучерників саме зараз намагатимуться проголосувати проти і хоча б у такий спосіб забрати свої гроші з АТ. Закон ставить лише питання, не даючи відповідей. При цьому він не забороняє пред’явити до викупу більше акцій, ніж їх було в акціонера на момент голосування. Зрозуміло, що це шахрайство, але подібні випадки вже траплялися – вони були пов’язані з інвестиційним фондом. Ще одна дивна норма: якщо у статуті АТ передбачене переважне право акціонерів на придбання акцій в інших акціонерів, а це дозволено у приватних АТ, то я повинен зробити оферту всім акціонерам, а вони протягом 60 днів мають купувати цю акцію чи ні. Причому я повинен задовольнити всі заявки пропорційно, навіть якщо в мене три акції, а акціонерів у товариства 10 тис. Виникає тупикова ситуація для ЗАТ, що трансформується у приватне, яка дозволить керівництву заблокувати будь-який оборот акцій між членами АТ. Є й чимало інших недоліків. На мою думку, потрібно рухатися у двох напрямах. По-перше, «стискати» Закон знизу нормативно-правовими актами, за допомогою яких можна врегулювати та добудувати деякі цеглинки, щоб зробити Закон конкретнішим. А по-друге, терміново готувати і виносити на розгляд парламенту зміни до Закону, не чекаючи негативного досвіду. Це мають бути крапкові неполірувальні норми, які розблокують питання додаткової емісії, вирішать проблему з власниками акцій, яких не можна розшукати, тощо.