Концентрація нерезидентів: несподіванки українського анимонопольного законодавства

На багатьох ринках України, таких як ринок легкої промисловості, косметичний, фармацевтичний тощо, вітчизняний виробник займає незначний сегмент. Здебільшого гравцями на бізнесовому полі виступають компанії з іноземними інвестиціями. До світової економічної кризи іноземні інвестори розглядали молоду пострадянську державу, виробники якої могли мало що запропонувати споживачеві, як перспективну країну для розширення бізнесу. Сьогодні інтерес інвесторів до України знову посилюється. Коли потрібен дозвіл АМКУ… Часом невідомі широкому загалу підприємства, кількість працівників яких не перевищує кількох десятків, належать до всесвітніх бізнес-імперій, що мають розгалужену павутину афілійованих осіб у різних країнах світу. Звичайне явище для таких корпоративних груп – створення юридичних осіб, продаж компаній або контрольних пакетів акцій як безпосередньо в групах, так і за їхніми межами. Саме у випадках створення або зміни корпоративних відносин, які виходять за межі групи, іноземний інвестор, який контролює групу і, відповідно, присутній в Україні, стикається з несподіваною перешкодою, закріпленою в українському антимонопольному законодавстві. Якщо іноземний інвестор – власник групи афілійованих компаній планує, наприклад, створити за її межами юридичну особу із співзасновником, який не пов’язаний жодними відносинами контролю з групою компаній інвестора, або придбати корпоративні права іншої компанії (групи компаній), яка не входить до групи афілійованих осіб, що їх контролює інвестор, і якщо при цьому інвестор здійснює підприємницьку діяльність в Україні, він має спочатку отримати відповідний дозвіл Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ). Якщо подібні дії відповідно до законодавства України вважатимуться концентрацією і її учасники перевищать визначені законом фінансові показники, навіть незважаючи на те, що створення юридичної особи або купівля-продаж корпоративних прав відбувається за кордоном, законодавець вбачає в таких діях ризик, який якщо не впливає, то може вплинути на конкуренцію в Україні. Тому подібні дії та реалізація планів інвестора за межами України потребуватимуть дозволу українських органів влади. Необхідність за певних умов узгоджувати свою діяльність у будь-якій країні світу з органами державної влади України незрозуміла для іноземного інвестора. Проте існування такої необхідності не позбавляє інвестора права вибору. У подібних ситуаціях треба розуміти, які саме трансакції, у тому числі за кордоном, відповідно до українського законодавства вважатимуться концентрацією і в яких випадках необхідний дозвіл органів державної влади України на їх проведення. Концентрація Так, відповідно до ст. 22 Закону України “Про захист економічної конкуренції” від 11.01.2001 р. № 2210-III концентрацією, незважаючи на країну, у якій вона відбувається, визнається:

1. злиття суб'єктів господарювання або приєднання одного суб'єкта господарювання до іншого;
2. створення суб'єкта господарювання двома і більше суб'єктами господарювання;
3. безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток, що забезпечують досягнення чи перевищення 25% або 50% голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господарювання;
4. набуття безпосередньо або через інших осіб контролю над суб'єктом (суб'єктами) господарювання чи його частинами шляхом:
• безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, у тому числі придбання активів суб'єкта господарювання, що ліквідується;
• призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб'єктах господарювання, або створення ситуації, у якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб'єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи.

Під суб'єктом господарювання український законодавець має на увазі не лише окрему юридичну або фізичну особу, що займається підприємницькою діяльністю, але й групу юридичних або фізичних осіб – підприємців, у якій одна або кілька осіб здійснюють контроль над іншими. Таким чином, заплановані інвестором дії, що мають відбутися за кордоном і входять до переліку ст. 22 Закону № 2210-III, вважаються концентрацією і потребують дозволу АМКУ, якщо фінансові показники учасників такої концентрації (під одним учасником концентрації розуміється вся група осіб, пов’язаних відносинами контролю), перевищують встановлені фінансові пороги, тобто якщо сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів за останній фінансовий рік перевищує: 12 млн євро по всьому світу для всіх учасників концентрації з урахуванням відносин контролю (тобто всієї групи) і при цьому 1 млн євро по всьому світу принаймні у двох учасників концентрації з урахуванням відносин контролю та 1 млн євро в Україні хоча б в одного учасника концентрації з урахуванням відносин контролю. Суттєвим є останній фінансовий показник, адже, на думку законодавця, якщо вартість активів або обсяг реалізації товарів в Україні перевищує 1 млн євро, корпоративні метаморфози, де б вони не відбувалися, можуть вплинути на конкуренцію в державі і тому мають здійснюватися під наглядом АМКУ. Щоб інвестор був фактично присутній в Україні, йому не обов’язково відкривати тут компанію або представництво. Достатньо, щоб на території держави продавали його товари. Таким чином, навіть працюючи через дистриб’ютора, який закуповує і самостійно розповсюджує товари інвестора в Україні, останній отримує підприємницьку присутність у ній. Дамоклів меч відповідальності На практиці часто трапляється, що інвестори, не підозрюючи про подібні вимоги українського законодавства, виступають сторонами в закордонних трансакціях, які потребують попереднього дозволу АМКУ на концентрацію. Проте, як закріплено у ст. 68 Конституції, незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності. Якщо відповідним наглядовим органам України стане відомо про концентрацію без дозволу, дамоклів меч відповідальності неодмінно настигне правопорушника. Відповідно до ст. 52 Закону № 2210-III за концентрацію без отримання відповідного дозволу АМКУ, якщо такий дозвіл необхідний, накладається штраф у розмірі до 5% доходу суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, у якому накладається штраф. Враховуючи, що під суб’єктом господарювання розуміється вся група пов’язаних осіб, суми штрафів часто є колосальними. Існує і практика визнання угод, за якими відбувається концентрація та які укладені без попереднього дозволу АМКУ, якщо такий дозвіл необхідний, недійсними в судовому порядку. АМКУ не завжди стає відомо про подібні концентрації. У таких випадках штраф, звичайно, не накладається, а інвестор здійснює заплановані за кордоном трансакції, не переймаючись довготривалими відносинами з АМКУ. Адже отримання відповідного дозволу на концентрацію може затягтися на кілька місяців і потребує залучення компетентних, а отже, “дорогих” юристів. Але в багатьох випадках АМКУ дізнається про подібні концентрації завдяки розкриттю відповідної інформації іншими учасниками ринку при здійсненні концентрації, у відомостях про яку можуть міститися дані про попередню концентрацію, проведену без дозволу АМКУ. Найменша перевірка розкриває правопорушення, і тоді штрафу не уникнути. Здійснюючи закордонну концентрацію, яка потребує відповідного дозволу АМКУ, угоди, на підставі яких відбувається трансакція, можна укладати з відкладальною умовою, зазначивши, наприклад, що купівля-продаж корпоративних прав, створення юридичної особи тощо відбуваються виключно після отримання дозволів на це відповідних органів іноземних держав, у яких ці дозволи є обов’язковими. Корисні поради Щоб уникнути неприємного досвіду спілкування з українською владою та попередити настання негативних наслідків для іноземного інвестора у вигляді накладення штрафу або визнання угоди недійсною через відсутність відповідного дозволу АМКУ, можна рекомендувати таке:

1. юристи, які супроводжують вихід іноземного інвестора на вітчизняний ринок, до здійснення будь-яких реєстраційних дій мають попередити його про подібні вимоги українського антимонопольного законодавства;
2. менеджери, керівники або юристи українських компаній з іноземними інвестиціями мають перевіряти угоди, у тому числі закордонні, учасником яких виступає інвестор, на відповідність їх антимонопольному законодавству України.