Кому вигідний механізм державно-приватного партнерства в Україні

Україна, враховуючи досвід інших країн світу, найближчим часом збирається впровадити механізм державно-приватного партнерства (далі – ДПП). Про це свідчить законопроект «Про основні засади взаємодії держави з приватними партнерами» від 16.10.2009 р. № 5239 (далі – законопроект № 5239), який перебуває на розгляді у Верховній Раді України і згадно з інформацією, розміщеною на її офіційному сайті, був прийнятий у першому читанні. У парламенті є й інший законопроект із тих самих питань («Про загальні засади державно-приватного партнерства» від 14.04.2009 р. № 3447-д), який був прийнятий у цілому 25.06.2009 р., хоча на той момент до нього були істотні юридичні зауваження. Порівняльний аналіз зазначених документів свідчить про ідентичність їхнього змісту, за винятком окремих положень. Отже, можна дійти висновку, що основою законопроекту № 5239 став законопроект № 3447-д, який був доопрацьований. Взаємна вигода Щоб відповісти на запитання «Кому може бути вигідний механізм ДПП?», проаналізуємо положення законопроекту № 5239 з погляду чинної законодавчої бази України. Оскільки цей документ встановлює базові засади ДПП і має декларативний характер, його реалізація можлива за умови дотримання вимог й інших актів законодавства, зокрема Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, законів України «Про концесії» (далі – Закон про концесії) і «Про угоди про розподіл продукції» (далі – Закон про розподіл продукції). У першу чергу увагу привертає один із принципів ДПП, передбачених ст. 3 законопроекту, який полягає в узгодженні інтересів державних і приватних партнерів з метою отримання взаємної вигоди, що передбачає:

• наявність в кожного з партнерів інтересу до механізму ДПП;
• узгодженість таких інтересів партнерів;
• отримання кожним із партнерів вигоди внаслідок реалізації механізму ДПП.

Із положень законопроекту № 5234 випливає, що закріплений у ньому механізм ДПП спрямований насамперед на підтримку державного сектора економіки. При цьому передбачається, що держава в рамках такого партнерства може досягти вищих техніко-економічних показників економіки (ст. 1 законопроекту). Відсутність належного фінансування державного сектора економіки за рахунок коштів державного бюджету негативно позначилася на платоспроможності державних і комунальних підприємств. Тому важливим елементом ДПП для держави є можливість використання інвестицій приватного суб'єкта господарювання (ст. 1 і 9 законопроекту). Поряд з українськими інвесторами передбачаються й іноземні (ч. 2 ст. 6 і ст. 19 законопроекту), що неодмінно прискорить відновлення економічного клімату в Україні. Однак не лише держава, але й суб'єкти приватної форми власності мають отримати вигоду від реалізації механізму ДПП, інакше він так і залишиться нереалізованим. Однією з найпривабливіших умов такого співробітництва вважається одержання приватним партнером прибутку. Але ця умова не зможе зацікавити коло юридичних осіб, яких закон обмежив у праві отримання саме такого результату діяльності. Закон відносить цих суб’єктів до категорії неприбуткових установ та організацій (п. 7.11.1 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”), непідприємницьких товариств (ст. 85 ЦКУ), а їх господарювання називає некомерційним (ст. 52 ГКУ). Стаття 1 законопроекту не обмежує коло приватних партнерів прибутковими організаціями, отже, припускає партнерство з неприбутковими установами. Утім ця категорія осіб буде не здатна реалізувати механізм ДПП у розумінні законопроекту № 5239. Характеризуючи переваги механізму ДПП для суб’єктів приватного бізнесу, які матимуть право на статус приватного партнера в межах законопроекту, слід зауважити, що вигоди такого партнера залежатимуть від виду договірної конструкції, яку застосовуватимуть у тому чи іншому випадку співробітництва з державою (ч. 1 ст. 5 законопроекту). Так, при укладенні в рамках ДПП:

1. договору про концесію приватний партнер отримує право на одержання від держави:
   • прибутку від управління (експлуатації) об'єкта концесії (ч. 2 ст. 20 Закону про концесії);
   • плати за вироблені товари (роботи, послуги) згідно з умовами концесійного договору (ч. 1 ст. 18 Закону про концесії);
   • адекватного й ефективного відшкодування його витрат на поліпшення об'єкта концесії, якщо інше не передбачене концесійним договором (ч. 3 ст. 20 Закону про концесії);
2. договору про розподіл продукції приватний партнер отримує право на одержання:
• плати у вигляді отриманої ним частини прибуткової продукції (ч. 1 ст. 4, ч. 2 ст. 20 Закону про розподіл продукції);
• доходу внаслідок реалізації частини виробленої ним продукції, право власності на яку придбане ним відповідно до договору про розподіл продукції, якщо інше не передбачене цим договором і не випливає з умов конкурсу на укладення такого договору (ст. 22 Закону про розподіл продукції).

Що стосується іншої вигоди приватного партнера від реалізації механізму ДПП, то:

1. відповідно до ст. 152 ГКУ суб'єкти господарювання при здійсненні своєї діяльності отримують право, наприклад, експлуатувати корисні властивості наданих їм природних ресурсів, використовувати для господарських потреб водні об'єкти та лісові ресурси, що знаходяться на території землі, наданої їм у користування, одержувати пільгові кредити і користуватися податковими пільгами;
2. уклавши договір про концесію, приватний суб'єкт господарювання зможе одержувати продукцію, що створюватиметься в результаті виконання концесійної угоди (ч. 2 ст. 20 Закону про концесії);
3. уклавши договір про розподіл продукції, приватний суб'єкт господарювання:
• зможе одержувати компенсаційну продукцію і частину виробленої продукції (ст. 19, ч. 2 ст. 20, ст. 22 Закону про розподіл продукції);
• матиме право вільно розпоряджатися частиною виробленої продукції (зокрема, шляхом її відчуження, міни, застави тощо), право власності на яку набуде відповідно до договору про розподіл продукції. Крім того, на таку продукцію не поширюватиметься режим ліцензування і квотування під час експорту і реалізації її на території України. Зазначене право може бути обмежене, якщо це буде передбачене умовами договору про розподіл продукції та конкурсу на укладення такого договору (ст. 22 Закону про розподіл продукції);
• зможе одержати гарантії держави, що грунтуються на законі (зокрема, ч. 3 ст. 4 Закону про розподіл продукції) і полягають у тому, що держава забезпечуватиме надання йому у встановленому порядку погоджень, квот, спеціальних дозволів на користування надрами і ведення підприємницької діяльності з пошуку (розвідки) і експлуатації родовищ корисних копалин, актів про надання гірничого відводу, документів на право користування землею та інших дозволів, пов'язаних із користуванням надрами і виконанням робіт у рамках угоди про розподіл продукції;
• отримає право на встановлення сприятливого механізму сплати податків (ст. 25 Закону про розподіл продукції);
• отримає гарантії від змін законодавства (ст. 27 Закону про розподіл продукції).

Аналогічні державні гарантії закладені у положеннях законопроекту № 5239 для всіх видів договорів у рамках ДПП (ч. 4 ст. 20 законопроекту). Договір простого товариства Якщо говорити про вигоду приватних партнерів від договорів про спільну діяльність, укладених у рамках ДПП, слід брати до уваги таке. Вимоги до цього виду цивільно-правових договорів установила глава 77 ЦКУ. Виходячи з ч. 2 ст. 1130 ЦКУ учасники спільної діяльності мають право проводити таку діяльність як шляхом об'єднання своїх вкладів (просте товариство), так і без нього. Виходячи із законопроекту № 5239, слід зазначити, що він не вважає єдиною фінансовою підставою реалізації ДПП поєднання вкладів (фінансових ресурсів) обох партнерів (ст. 9 законопроекту), а дозволяє учасникам ДПП використовувати як всі чи окремі види фінансування, так і один із них. При цьому форми фінансування й особливості його здійснення мають визначатись умовами конкурсу на укладення договору про спільну діяльність (ч. 1 ст. 15 і ч. 1 ст. 17 законопроекту). Тому залежно від умов конкурсу такий договір може бути підпорядкований вимогам закону щодо договору простого товариства (глава 77 ЦКУ) або укладатись на умовах, встановлених конкурсом. Якщо умови конкурсу передбачають уладення договору простого товариства через переплетення у процесі ДПП приватного і державного фінансування, то згідно із законом:

1. внесене учасниками майно, яким вони володіли на праві власності, а також вироблена в результаті їхньої спільної діяльності продукція й отримані від такої діяльності плоди і доходи є спільною частковою власністю учасників, якщо інше не встановлене договором простого товариства або законом (ч. 1 ст. 1134 ЦКУ). Отже, якщо інше буде передбачене законом, статус якого може отримати, зокрема, законопроект № 5239, то відповідно до положень цього документа право власності на об'єкти державної і комунальної власності, що передаються для цілей ДПП приватному партнеру, не зможуть переходити у власність останнього (ст. 3, ч. 3 ст. 7 законопроекту);
2. прибуток, отриманий у результаті здійснення спільної діяльності, розподіляється пропорційно вартості внесків учасників у спільне майно, якщо інше не передбачене договором простого товариства або іншою домовленістю сторін договору (ст. 1139 ЦКУ). Виходячи із зазначеного, прибуток може розподілятися між приватним і державним партнером за законом (згідно зі ст. 1139 ЦКУ), відповідно до умов договору (а його умови прийматимуть на конкурсі (ч. 1 ст. 17 законопроекту № 5239)), а також згідно з іншими домовленостями між ними.

Що стосується інших домовленостей між державою і приватним партнером, слід зазначити таке. Оскільки законопроект № 5239 передбачає обов’язкове встановлення умов договору на конкурсних засадах, інші домовленості між сторонами можуть бути укладені виключно шляхом прийняття змін чи доповнень до договору (ч. 4 ст. 17 законопроекту № 5239). Виходячи з положень ч. 4 ст. 17 законопроекту № 5239 зміни до договору можуть бути внесені за умови, що вони мають істотний характер (тобто відбуватимуться істотні зміни обставин, якими сторони керувалися у процесі укладення договору в рамках ДПП). Крім того, такі зміни до договору можуть бути внесені за взаємною згодою сторін або в судовому порядку, якщо інше не передбачене договором або не випливає із суті зобов'язання. Отже, якщо умови конкурсу не встановлять механізм внесення змін до договору простого товариства, його умови можуть бути змінені (у тому числі і щодо правил розподілу прибутку між партнерами) за згодою сторін чи в судовому порядку. При цьому доцільно, щоб особливості внсення змін до договору простого товариства були відображені в його тексті на момент його укладення. Вносячи зміни до договору простого товариства, необхідно враховувати і положення ч. 3 ст. 5 законопроекту № 5239, згідно з якими до договору простого товариства, укладеного в рамках ДПП, слід застосовувати вимоги законодавства (зокрема, ЦКУ), зважаючи на особливості Закону, статусу якого може набути вищевказаний законопроект. Висновки Співпраця держави і приватного бізнесу в рамках законопроекту № 5239 є взаємовигідною, адже передбачений ним механізм ДПП дозволить підвищити конкурентноздатність державного сектора економіки, залучити інвестиції в Україну, модернізувати промислову і соціальну інфраструктуру тощо. Але для цього зазначений механізм має забезпечити взаємовигідне і рівноправне партнерство, яке дозволить одержати вигоду кожній зі сторін договору, укладеного в рамках ДПП.