Процедура держзакупівель у кривому дзеркалі українського законодавства

Протягом майже двох років процедура закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти перебуває у правовому вакуумі. Ця проблема виникла 20 березня 2008 р., коли Верховна Рада ухвалила Закон «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» та доручила Кабінету міністрів затвердити Тимчасове положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. Уряд, своєю чергою, не забарився виконати доручення і 28 березня 2008 р. прийняв Постанову «Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти» № 274. 2 квітня того ж року і згаданий Закон, і Тимчасове положення набрали чинності. Натомість 16 жовтня 2008 р. Конституційний Суд України оприлюднив своє Рішення від 09.10.2008 р. № 22-рп/2008 (далі – Рішення КСУ), яким визнав неконституційним доручення КМУ про затвердження Тимчасового положення про держзакупівлі і, відповідно, постанову КМУ від 28 березня 2008 р. № 274, якою це Положення було затверджено. Адже, як уважає КСУ, таким чином Верховна Рада делегувала Кабміну власні, визначені Конституцією повноваження встановлювати правила конкуренції у сфері здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти. Проте право делегувати законодавчу функцію іншому органу влади Конституцією України не передбачене. А наступного дня – 17 жовтня – уряд Постановою № 921 затвердив нове Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, у якому майже повністю відтворюються норми визнаного неконституційним Тимчасового положення, нібито з урахуванням зауважень КСУ. Однак незрозуміло, про які саме зауваження йшлося, адже єдиний орган конституційної юрисдикції вважає, що правовідносини щодо встановлення правил конкуренції у сфері державних закупівель відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 92 Конституції мають визначатися виключно законами України. З того часу минуло більше року, а потуги парламенту прийняти Закон про держзакупівлі поки не увінчалися успіхом. Їх і досі проводять на підставі підзаконного акта – постанови уряду. Натомість нещодавно Господарський суд м. Києва (далі – суд) своїм рішенням від 23.11.2009 р. у справі № 36/397 (далі – Рішення у справі № 36/397) поставив під сумнів законність проведення держзакупівель на підставі кабмінівського акта. Якщо ж по суті справи, то ТОВ «Мегапринт Сервіс» звернулося до суду із позовом до ВАТ «Укртелеком» про визнання недійсними результатів процедури закупівлі послуг на повне сервісне обслуговування обладнання Центру друку Київської міської філії ВАТ «Укртелеком» і зобов’язання ВАТ «Укртелеком» розпочати нову процедуру закупівлі. Позивач вважає, що відповідач провів торги (тендер) на закупівлю послуг на повне сервісне обслуговування обладнання Центру друку з порушенням норм чинного законодавства та уклав договір із третьою особою. Як підстави своїх позовних вимог позивач зазначав суперечність спірних торгів пп. 66, 67, 84, 90 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою № 921. Суд відмовив у задоволенні цього позову, обґрунтувавши своє рішення тим, що він не може застосувати до спірних правовідносин норми Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, яке було затверджене Постановою № 921, адже остання прийнята КМУ без наданих законом повноважень і не відповідає Конституції України. Зважаючи на те, що Рішення у справі № 36/397 ставить під сумнів законність проведення держзакупівель на всій території України, «Правовий тиждень» попросив практикуючих юристів прокоментувати висновки суду, відображені в цьому документі. Керуючий партнер ЮФ «Центр правового консалтингу», к.ю.н. Артур Нонко: – На мій погляд, суд правомірно відмовив у задоволенні позову. Дійсно, сьогодні в Україні існує проблема з врегулюванням на законодавчому рівні питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Тендерні процедури, про які йдеться в Рішенні у справі № 36/397, проводилися після прийняття Кабінетом міністрів України Постанови № 921. Згідно з позицією Пленуму Верховного Суду України, викладеною в Постанові від 01.11.1996 р. № 9 про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя, оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з погляду його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати її як акт прямої дії. Судові рішення мають ґрунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй. Враховуючи зазначене, незастосування судом положень Постанови № 921, яка, по суті, регулює питання, що можуть бути врегульовані виключно законами України, тобто не відповідає Конституції, при розгляді цієї справи є юридично обґрунтованим і відповідає принципу верховенства закону. Адвокат АФ ENGARDE Сергій ДАНИЛЕНКО: – На жаль, для більш ґрунтовного аналізу Рішення у справі № 36/397 не вистачає тексту позову, відзиву відповідача на позов та відзиву на позов третьої особи. Вважаю, що позиція суду щодо незастосування Постанови КМУ є досить спірною. Відповідно до ст. 117 Конституції України Кабінет міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання. Статтею 147 Конституції України встановлено, що Конституційний Суд України є єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні. Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Конституції України і дає офіційне тлумачення Конституції України та законів України. Отже, питання щодо відповідності Постанови № 921 Конституції знаходиться у виключній компетенції Конституційного Суду (ст. 150 Конституції України). На мій погляд, спірність Рішення у справі № 36/397 полягає, насамперед, у недосконалості господарсько-процесуального законодавства. У КАСУ (ст. 9) та ЦПКУ (ст. 8) питання щодо дій суду у разі виникнення сумніву під час розгляду справи щодо відповідності закону чи іншого правового акта Конституції України чітко врегульовані. У такому випадку суд звертається до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта. ГПКУ, на жаль, не містить наведеної процедури. Старший юрист ЮК «Нікітченко і Партнери» Андрій ПОПОВ: – ВГСУ в п. 6.1 Роз'яснення від 26.01.2000 р. № 02-5/35 вказує, що суди не вправі здійснювати оцінку конституційності (відповідності Конституції України) актів Кабінету міністрів України, оскільки вирішення такого питання віднесено до повноважень Конституційного Суду України. Що ж до відповідності згаданих актів іншим, крім Конституції України, законам України та актам Президента України, то вона оцінюється господарським судом на загальних підставах відповідно до чинного законодавства. При цьому, згідно з п. 7 цього ж роз'яснення, суди, розглядаючи спори, у яких позовні вимоги ґрунтуються на акті органу державної влади, що не відповідає законодавству, повинні відмовляти в задоволенні таких вимог. Загальне ж правило, викладене в ч. 2 ст. 4 ГПКУ, говорить, що суди не застосують акти державних органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України. На перший погляд, Рішення відповідає цим вимогам. Очевидно, що Постанова № 921 знову прийнята з перевищенням конституційних повноважень уряду. Однак, у цьому випадку суд, оцінюючи відповідність Постанови № 921 вимогам законодавства, указав лише на невідповідність його положенням Конституції України, що є неприпустимим (позиція ВГСУ із цього приводу вказувалася вище), адже, у такий спосіб були необґрунтовано перевищені його повноваження як суду загальної юрисдикції. Постанова № 921 не скасована органом, його що видав, і не визнана неконституційною, отже є чинною. У зв'язку із цим, вона має силу нормативно-правового акта й повинно застосовуватися при здійсненні процедур закупівель за державні кошти. Однозначно можна сказати, що Рішення у справі № 36/397 переглядатиметься судами вищих інстанцій і крапку в цій справі ставити зарано. Але сьогодні, на мій погляд, вважати це рішення законним і обґрунтованим не можна. Юрист ТОВ «Юридична фірма «ЮСТ Україна» Олексій РОГАЧОВ: – Щодо Рішення у справі № 36/397 я б не став робити якісь передчасні висновки. По-перше, цей акт лише суду першої інстанції. По-друге, навіть якщо апеляційна (та/або касаційна) інстанція підтвердить висновки господарського суду щодо незастосування Постанови № 921, остання свою силу автоматично не втратить, адже вона не була предметом судового розгляду. Теоретично існує вірогідність того, якщо вищі судові інстанції підтвердять «незастосування» постанови. Але, на мій погляд, для учасників закупівель негативні наслідки цього полягатимуть лише у неможливості посилатися на Постанову № 921 у ході судових спорів. Державні ж підприємства, установи та організації під час закупівель, скоріше за все, так і виконуватимуть цю постанову. Проблему з державними закупівлями можна вирішити лише одним шляхом – прийняти відповідний закон, але цей шлях для України без урегулювання політичної обстановки поки є недосяжним. Юрист київського офісу ЮФ «Халас і партнери» Олег КРИКАВСЬКИЙ: – Рішення у справі № 36/397 викликає більше питань, ніж відповідей. Втім, формально правильні висновки суду не вирішують основного призначення суду, визначеного у ст. 2 Закону України «Про судоустрій»: «суд, здійснюючи правосуддя, на засадах верховенства права забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави». На превеликий жаль, саме Конституційний Суд своїм Рішенням, як зазначає Василь Бринцев в окремій думці до Рішення КСУ, визнавши ряд положень низки нормативних актів щодо державних закупівель неконституційними, створив «на невизначений термін правовий вакуум у врегулюванні процедур закупівлі товарів, послуг, робіт за державні кошти». Відповідно, ця правова колізія й надалі слугуватиме кривим дзеркалом судових спорів. Що ж до Рішення у справі № 36/397, то воно, крім наведених аргументів, має й свої вади. Так, суд, визнавши на свій розсуд неконституційною Постанову № 921, не врахував, що рішення КСУ стосувалося неконституційності іншої постанови КМУ, а саме від 28 березня 2008 р. № 274. І хоча фахівцям зрозуміло, що нині діюча постанова КМУ має такі ж хиткі позиції, як і попередня, видається, що господарський суд все-таки втрутився у повноваження Конституційного Суду. Я думаю, що Рішення у справі № 36/397 не стане прецедентом. Вищі судові інстанції у разі оскарження, як це трапляється на практиці, відкоригують правові обставини, що склалися, і введуть їх в прагматичне русло. Старший партнер ЮК «Правовий Альянс» Ілля КОСТІН: – На жаль, правильні та законні рішення в Україні перейшли в розряд «цікавих». Будь-який юрист підтвердить що регулювання нормативно-правовим актом Кабінету Міністрів України сфери закупівель за державні кошти є незаконним. Крім того, я не сприймаю думку, що Кабінет Міністрів України був вимушений прийняти Постанову № 921. У такий спосіб можна лише виправдовувати певні дії. Я вже забув, коли господарські суди застосовували на практиці, причому так глобально, ст. 4 ГПКУ. Ми прекрасно бачимо, що судді бояться застосовувати дану норму. Застосування даної норми було поширене у 90-і роки минулого століття. Але чи встоїть правильне рішення? 8 грудня справа пішла в апеляцію. От ми ще раз і подивимось на чистоту судової системи.