Питання концентрацій при укладанні угод з нерухомістю та призначення на посаду керівника підприємства

Протягом останніх років при укладанні угод зі злиття і поглинання стало нормою отримання дозволу Антимонопольного комітету України (далі – Комітет, АМКУ) на концентрацію. А доцільність перевірки на необхідність отримання такого дозволу при укладанні угод із купівлі-продажу корпоративних прав вже не викликає сумнівів у учасників процесу. Безперечно, за таких обставин, основні проблеми законодавчого регулювання контролю за концентраціями і узгодженими діями, як-от: низький поріг фінансових показників, складність визначення ринкових часток компаній, відносини контролю учасників, необхідність отримання дозволу для угод, не пов’язаних з українськими компаніями, тощо – стають менш гострими. Адже попри всі незручності, які ці проблеми створюють для учасників угоди, на практиці вони є одними з елементів, які необхідно брати до уваги. А більшість юридичних компаній взагалі вважають звернення до Комітету одним з обов’язкових етапів угоди. Наслідками такого підходу стали значна щорічна кількість звернень до АМКУ і дуже невелика кількість порушень законодавства у сфері контролю за концентраціями з боку українських та іноземних компаній. Водночас говорити про те, що проблем, пов’язаних із законодавчим регулюванням концентрацій, не залишилося, не можна. На жаль, в Україні необхідність отримання дозволу перевіряється в основному тоді, коли йдеться про угоди з придбання корпоративних прав або інші угоди з акціями (частками) підприємств. Проте не можна забувати, що відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» придбання корпоративних прав є лише одним із чотирьох видів концентрації, поряд зі створенням нового підприємства, придбанням та отриманням в оренду активів підприємства, у тому числі у вигляді цілісного майнового комплексу, і призначенням на посаду керівника підприємства особи, яка вже займає цю посаду в іншій компанії. Слід зауважити, що саме останні дві підстави часто залишаються поза увагою учасників потенційної концентрації та юристів, які супроводжують угоду. Цілісний майновий комплекс Одне з найактуальніших питань – отримання дозволу на концентрацію при придбанні, отриманні в оренду, лізинг, концесію активів у вигляді цілісного майнового комплексу (далі – ЦМК) чи структурного підрозділу суб’єкта господарювання. Сьогодні угоди з нерухомістю дуже поширені в Україні. Більше того, до кризи їх кількість щорічно зростала, як і їх суми. Але зазвичай придбання нерухомості здійснювалося за стандартними схемами, а юристи, що супроводжували угоду, перевіряли в основному законність права власності продавця та правомірність укладанні ним відповідної угоди. При цьому нерідко траплялися випадки продажу цілісних майнових комплексів у тому чи іншому вигляді. Безумовно, відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» не в кожному випадку необхідно отримувати дозвіл на концентрацію. Водночас встановлені ст. 24 порогові фінансові показники в розмірі 12 млн євро для всіх учасників разом і не менше 1 млн євро в кожного із щонайменше двох учасників навряд чи не перевищували при купівлі-продажу значних об’єктів нерухомості. Слід зазначити, що питання про дотримання законодавства у сфері контролю за концентраціями є дуже актуальним не тільки з погляду проведення максимально «чистої» угоди, але й зважаючи на можливість накладення АМКУ штрафу за вчинення концентрації без дозволу. На початку 2010 р. Комітет направив звернення до кількох значних операторів мереж АЗС з приводу надання інформації про придбання ними об’єктів нерухомості у вигляді АЗС. Інформації про початок розгляду справи чи накладення штрафів за встановлене порушення немає, однак вже сам факт того, що Комітет звернув увагу на такий специфічний вид концентрацій, як придбання цілісних майнових комплексів, говорить про аж ніяк не теоретичний характер проблеми. Основною проблемою, пов’язаною з отриманням дозволу на концентрацію, є правильне визначення об’єкта угоди, тобто з’ясування, чи є відповідна нерухомість цілісним майновим комплексом. На жаль, просто придбати нерухомість як будівлю, споруду тощо, відповідним чином визначивши об’єкт у договорі купівлі-продажу, недостатньо, щоб виключити ризики, пов’язані з отриманням дозволу на концентрацію. АМКУ цілком слушно вважає, що попри зазначений у договорі об’єкт до уваги слід брати перш за все фактичні обставини концентрації. Адже в протилежному випадку необхідності отримання дозволу можна уникнути, назвавши цілісний майновий комплекс будівлями або спорудами. Що ж Комітет вважає цілісним майновим комплексом? Відповідно до п. 1.2.14 Положення про концентрацію цей термін вживається АМКУ у значенні, яке пропонує ст. 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна». Цей Закон визначає, що «цілісним майновим комплексом є господарський об’єкт із завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг) з наданою йому земельною ділянкою, на якій він розміщений, автономними інженерними комунікаціями, системою енергопостачання». Слід зазначити, що це визначення не дуже чітке, неоднозначне та залишає можливість для розширеного тлумачення. І АМКУ використовує її повною мірою. Можливість виробництва продукції На практиці ж визначальною для АМКУ є можливість виробництва продукції (робіт, послуг) з використанням придбаного об’єкта. Наявність у складі ЦМК земельної ділянки, інженерних комунікацій та систем енергопостачання, які згадуються в Законі «Про оренду державного та комунального майна», необов’язкова. Зокрема, придбання лише будівлі АЗС, навісу та заправних колонок, навіть без земельної ділянки, є придбанням саме ЦМУ, адже, використовуючи придбаний об’єкт, можна здійснювати господарську діяльність у вигляді продажу пального. Логіка Комітету зрозуміла, однак викликає і багато запитань. Так, чи можна вважати ЦМК торгово-розважальний центр або його частину? З огляду на визначення та його тлумачення Комітетом – можна. Адже навіть частину ТРЦ легко використати в господарській діяльності, надаючи приміщення в оренду. Де ж провести межу між частиною центру та ЦМК? Поки ці питання залишаються невирішеними. Більше того, беручи до уваги те, що дозволи на концентрацію у вигляді оренди чи придбання ЦМК зазвичай отримували виключно в процесі приватизації, говорити про усталену та загальновідому практику в цій сфері не можна. Що ж робити учасникам угоди? Процедура отримання дозволу є досить складною, тривалою і потребує значних фінансових витрат. Як визначити, чи необхідно отримувати дозвіл у тому чи іншому випадку? Можна рекомендувати завчасно звертатися до Комітету, щоб вирішити, чи є об’єкт угоди ЦМК. Слід зазначити, що посадові особи АМКУ зазвичай ідуть назустріч суб’єктам господарювання, а тому отримання роз’яснення не є нездійсненним завданням. Керівник підприємства Інша важлива проблема – отримання дозволу на концентрацію у зв’язку із призначенням керівником підприємства особи, яка вже займає аналогічну посаду на іншому підприємстві. Це питання надзвичайно актуальне, особливо для великих підприємств і відкритих акціонерних товариств, тобто компаній, у яких є наглядові ради, ревізійні комісії та аналогічні контрольно-розпорядчі органи. Зазвичай персональний склад цих органів обирається з числа акціонерів, і нерідко керівника юридичної особи, що не має контрольного пакета акцій, обирають головою наглядової ради чи ревізійної комісії. АМКУ досить специфічно тлумачить відносини контролю, пов’язані із суміщенням однією особою посад у керівних органах товариства, і тим самим створює чимало проблем. Зокрема, з погляду Комітету, особа, яка займає посаду голови чи заступника голови наглядової ради (чи ревізійної комісії), може впливати на господарську діяльність підприємства, а отже, виникають відносини контролю. При цьому не береться до уваги те, що такий орган приймає рішення колегіально, а посада голови чи заступника голови передбачає лише організаційні функції і не надає особі додаткові повноваження. Безумовно, оскільки на посади голів наглядової ради чи ревізійної комісії часто призначають представників міноритарних акціонерів, цілком можливо, що директор юрособи, не пов’язаної з компанією відносинами контролю, стане, наприклад, головою наглядової ради. А коли констатуються відносини контролю, необхідно отримати дозвіл на концентрацію, щоб призначити на таку посаду директора іншої юридичної особи. Ситуацію ускладнює те, що, призначаючи осіб на посади, майже ніхто не залучає консультантів і перевіряє дотримання законодавства у сфері контролю за концентраціями, а отже, вірогідність порушення дуже висока. Щоб уникнути подібних ситуацій, треба обережно ставитися до призначення осіб. Зокрема, підприємству потрібен висококваліфікований юрист, який має знання і навички, що дозволять йому виявити потенційний ризик і перевірити необхідність отримання дозволу на концентрацію. Таким чином, укладаючи угоди з купівлі нерухомості, обираючи і призначаючи осіб на керівні посади в компанії, слід пам’ятати, що отримувати дозвіл на концентрацію необхідно не лише у випадках придбання корпоративних прав. А ще треба обережно і відповідально ставитися до всіх елементів юридичної дії.