Всі рубрики


Debt push-down по-українському.

З поглибленням інтеграції у світову економіку Україна все частіше запозичує західні технології у сфері податкового планування. Debt push-down (переведення боргу на нижній рівень) – один із методів, який широко використовується на Заході під час здійснення угод злиття і поглинання і який поступово набуває популярності і в Україні. Техніка debt push-down застосовується у сфері боргового фінансування і покликана забезпечити врахування в податковому обліку витрат на сплату процентів за кредитом, залученим для цілей придбання бізнесу.

Типова ситуація, у якій застосовується debt push-down, виглядає так, як показано нижче.

У цьому разі покупець отримує від позикодавця кредит на придбання акцій (часток) компанії-цілі. Застосування debt push-down дозволяє останній зменшити свій податок на прибуток від операційної діяльності на суму витрат на сплату процентів за кредитом, понесених покупцем. Як бачимо, застосування техніки debt push-down робить придбання бізнесу ефективнішим з податкового погляду.

Міжнародний досвід

Хоча техніка debt push-down широко використовується в іноземних юрисдикціях, вона все-таки вважається способом податкової оптимізації і підпадає під дію норм, спрямованих на боротьбу з ухиленням від сплати податків, що перешкоджає її легкій реалізації. Техніку може бути дуже складно застосувати з огляду на її суперечність концепції ділової мети, яка часто застосовується у закордонних юрисдикціях. Адже, щоб операція була кваліфікована як «дійсна» для податкових цілей, вона повинна мати під собою ділову (бізнес-) мету, відмінну від отримання податкових переваг. Наразі метою debt push-down є саме отримання податкових переваг, а це не узгоджується із вказаною концепцією.

Водночас у деяких країнах debt push-down існує у формі податкової пільги. Це досягається через застосування режиму єдиної фіскальної одиниці (fiscal unity regime), який розповсюджується на оподаткування корпоративним податком (податком на прибуток). Цей режим дозволяє розглядати групу платників податків (материнську компанію та дочірні компанії) як єдиного платника податку, а отже, дозволяє їм враховувати у податковому обліку їхні спільні доходи і витрати. Це означає, що покупець (як материнська компанія) і компанія-ціль (як дочірня компанія) розглядаються як один платник податків, який має право зменшувати свій (первинно компанії-цілі) дохід від операційної діяльності на знову ж такі свої (первинно покупця) витрати на сплату відсотків за кредитом.

Як податкова пільга режим єдиної фіскальної одиниці може бути надано за умови додержання низки суворих умов. Наприклад, у Нідерландах для отримання режиму єдиної фіскальної одиниці материнська компанія має володіти принаймні 95% акцій у статутному капіталі дочірньої компанії. Іншими важливими умовами є те, що материнська і дочірні компанії повинні мати один і той самий фінансовий рік і оподатковуватися на рівних умовах (відповідно до інформації, розміщеної за адресою: www.hskwlaw.com/news/developments-concerning-dutch-fiscal-unity-regime-/).

Згідно із податковим законодавством Люксембургу рижим єдиної фіскальної одиниці може бути надано на таких умовах: 1) материнська компанія володіє 95 чи більше відсотками у статутному капіталі дочірньої компанії з початку звітного періоду, у якому подається заява про застосування режиму єдиної фіскальної одиниці; 2) дочірня компанія є резидентом Люксембургу і сплачує корпоративний податок (податок на прибуток) на загальних підставах; 3) материнська компанія є резидентом Люксембургу і сплачує корпоративний податок (податок на прибуток) на загальних підставах або є постійним представництвом нерезидента, яке сплачує корпоративний податок (податок на прибуток) у державі своєї реєстрації на умовах, подібних до умов сплати цього податку у Люксембурзі; 4) режим єдиної фіскальної одиниці застосовується протягом не менше п’яти звітних років (відповідно до інформації, розміщеної за адресою: www.pwc.lu/en/press-articles/2009/the-luxembourg-fiscal-unity-regime.jhtml).

Якщо у країні не застосовується режим єдиної фіскальної одиниці або зацікавлені компанії не в змозі задовольнити вимоги, які висуваються до застосування цього режиму, debt push-down все одно можливий завдяки застосуванню одного з найпоширеніших механізмів, як-от:

  • злиття. У рамках цієї опції покупець та компанія-ціль зливаються в одну компанію. Новостворена компанія стає боржником за кредитом, залученим покупцем, і відповідно досягається можливість включення до витрат процентів за цим кредитом;
  • передача активів. Цей варіант передбачає передачу компанією-ціллю покупцю активів, які генерують операційний дохід. Активи передаються або у власність, або у користування. Таким чином унаслідок «реструктуризації» сам покупець отримує дохід від операційної діяльності і зменшує його на суму процентів, нарахованих на залучений ним кредит.

Оскільки техніка debt push-down розглядається як така, що суперечить концепції ділової мети, втілення наведених варіантів у життя видається доволі спірним з погляду оподаткування.

Майже мовчазне українське законодавство

Вітчизняне податкове законодавство не говорить майже нічого. У ньому відсутні положення, які прямо стосувалися б debt push-down, а також воно не передбачає можливості застосування режиму єдиної фіскальної одиниці.

Утім, коли мова заходить про концепцію ділової мети, українському законодавству є чим похвалитися. Спочатку концепція ділової мети була втілена у практику українських судів, а згодом отримала і законодавче підґрунтя. На даний час ця концепція включена до Податкового кодексу України.

Отже, першою перешкодою для успішної реалізації в Україні техніки debt push-down є концепція ділової мети. Щоб відповідати вимогам, які випливають із цієї концепції, обрана схема debt push-down повинна мати чітку ділову мету (відмінну від отримання податкових переваг), як-от: здійснення злиття, передача активів чи інші операції, через які платник податків намагається досягти ефекту debt push-down.

Другою перешкодою є положення ПКУ щодо можливості врахування в податковому обліку певних витрат. Згідно з п. 14.1.27 ст. 14 ПКУ витрати розглядаються як сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку.

Вираз «здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку» має наслідком неможливість врахування витрат, понесених у зв’язку з придбанням (виготовленням) товарів, робіт і послуг для подальшого використання в господарській діяльності іншого платника податків. Це положення ставить під сумнів можливість врахування витрат зі сплати процентів у схемі debt push-down, що передбачає злиття покупця та компанії-цілі. У рамках схеми «Злиття компаній» проценти нараховуються на кредит, залучений і використаний у власній господарській діяльності покупця, а не у господарській діяльності новоствореної компанії, яка отримує оподатковуваний дохід від операційної діяльності і має намір зменшити його за рахунок вказаних процентних витрат.

Однак існує й альтернативна думка, яка базується на розширеному тлумаченні відповідних положень ПКУ. Згідно з цією думкою подальше використання платником податків товарів (робіт, послуг) у своїй господарській діяльності має охоплювати їх використання і в господарській діяльності правонаступників такого платника податків. Застосування зазначеної альтернативної позиції може обґрунтувати правомірність врахування процентних витрат, понесених покупцем, у податковому обліку новоствореної юридичної особи як правонаступника покупця.

У цьому аспекті слід згадати принцип конфлікту інтересів, закріплений у п. 56.21 ст. 56 ПКУ. Відповідно до цього принципу, якщо норма ПКУ чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі цього Кодексу, припускає неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків. Наведений принцип може бути використаний платниками податків як додатковий аргумент на користь розширеного тлумачення вказаних положень ПКУ – тлумачення, яке дозволяє враховувати процентні витрати у схемі зі злиттям компаній.

Ситуацію ускладнює відсутність у публічному доступі документів, у яких виражалася б позиція податкових органів та судів щодо застосування п. 14.1.27 ст. 14 ПКУ в контексті порушених питань. Цей факт разом зі схильністю податкових органів до упередженого (фіскального) тлумачення податкових законів робить доволі проблематичним застосування сприятливого для платників розширеного тлумачення на практиці.

Можливі схеми

Нижче наведені можливі схеми реалізації debt push-down в Україні (за умови, що як покупець, так і компанія-ціль є резидентами), а також коментарі до них.

Схема 1. Злиття. Як уже зазначалося, злиття покупця та компанії-цілі є одним із найпоширеніших способів реалізації debt push-down в іноземних країнах. У рамках цієї схеми відбувається злиття покупця та компанії-цілі, унаслідок чого утворюється нова компанія – їхній правонаступник. Нова компанія є одночасно і позичальником, який платить кошти за кредитом, і власником активів, які генерують операційний дохід. Відтак, вона може сподіватися на вирахування своїх власних процентних витрат зі свого власного операційного доходу.

Злиття компаній може бути здійснено в один зі способів, передбачених законодавством (ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 59 Господарського кодексу України):

  • приєднання покупця до компанії-цілі;
  • приєднання компанії-цілі до покупця;
  • злиття покупця і компанії-цілі в нову юридичну особу.

Серед вказаних способів найперспективнішим з погляду податкового планування видається приєднання компанії-цілі до покупця. У цьому разі покупець продовжує існувати як юридична особа (не припиняється). Відповідно, можна стверджувати, що за таких умов немає підстав заперечувати можливість включення процентів до складу витрат з посиланням на відсутність їхнього зв’язку з господарською діяльністю платника податків, який припинився. Інші способи супроводжуються припиненням покупця, а тому легше можуть бути оспорені податковими органами, які, скоріше за все, дотримуватимуться наведеного несприятливого варіанту тлумачення п. 14.1.27 ст. 14 ПКУ.

Не зважаючи на оптимістичні оцінки приєднання компанії-цілі до покупця, необхідно визнати, що цей варіант теж не позбавлений суттєвих ризиків. Існує ризик, що податкові органи оспорять правомірність врахування процентних витрат у цьому разі, посилаючись на те, що вони не пов’язані з господарською діяльністю покупця з огляду на те, що акції (частки), для придбання яких був отриманий кредит, вже не існують. Хоча цей ризик значно менший за ті, що виникають при застосуванні двох інших опцій, його не слід недооцінювати при розробці схеми debt push-down.

Потрібно також враховувати, що злиття (приєднання) є дуже складною і витратною з погляду часу процедурою, яка, як правило, не може бути завершена швидше, ніж за чотири місяці. Більше того, якщо діяльність компанії-цілі підлягає ліцензуванню чи вимагає отримання інших важливих дозволів від органів державної влади чи місцевого самоврядування, то реалізація схеми debt push-down може бути додатково ускладнена необхідністю переоформлення таких документів.

Схема 2. Добровільна ліквідація. Відповідно до цієї схеми покупець, бувши акціонером (учасником) компанії-цілі, приймає рішення про її добровільну ліквідацію. Після задоволення вимог кредиторів активи, які генерують операційний дохід, переходять у власність покупця. Він використовує відповідні активи, отримуючи при цьому операційний дохід і зменшуючи його на процентні витрати.

Як і у схемі з приєднанням, не відбувається припинення покупця, що захищає від ризику, пов’язаного з несприятливим тлумаченням п. 14.1.27 ст. 14 ПКУ. Водночас ця схема, я і попередня, не позбавлена ризику оспорення правомірності формування процентних витрат податковими органами з огляду на припинення існування акцій, для придбання яких отримувався кредит. Однак, як вже зазначалося, цей ризик менш істотний, ніж ті, що супроводжують використання інших схем.

Ліквідація компанії є доволі складною і витратною за часом процедурою, яку, як правило, не можна провести менше ніж за чотири місяці. Крім того, якщо діяльність компанії-цілі підлягає ліцензуванню чи вимагає отримання інших важливих дозволів від органів державної влади чи місцевого самоврядування, то реалізація схеми debt push-down може бути додатково ускладнена необхідністю переоформлення таких документів.

Схема 3. Передача активів. Згідно з цією схемою активи, які приносять прибуток, передаються від компанії-цілі до покупця. Використання таких активів у господарській діяльності покупця дозволяє йому отримувати дохід і зменшувати його на розмір відсотків за кредитом.
Передача активів може бути здійснена одним зі способів, не заборонених законом, включаючи продаж, оренду, внесок до статутного капіталу покупця тощо.

Беручи до уваги те, що ця схема не пов’язана із припиненням ні покупця, ні компанії-цілі, всі перелічені ризики щодо забезпечення зв’язку з господарською діяльністю платника податку не застосовні у цій ситуації.

Дуже важливим є те, що в рамках цієї схеми цілі debt push-down можуть бути досягнуті, лише якщо ціна передачі активів утримується на певному рівні. Інакше ця схема може породити податкові наслідки, які не перекриє навіть позитивний ефект debt push-down.

Наприклад, якщо обрано варіант оренди, дуже важливо, щоб різниця між операційним доходом, який покупець отримуватиме від переданих йому в оренду активів, і орендною платою, яка сплачуватиметься ним компанії-цілі, дорівнювала або була вищою за розмір процентів за кредитом. Якщо цього не буде, лише частина нарахованих відсотків враховуватиметься у складі витрат, а це не забезпечуватиме необхідної ефективності схеми.

У разі продажу чи здійснення внеску до статутного капіталу справи ще складніші. Більшість активів, які передаються покупцю, як правило, належать до основних засобів та/чи нематеріальних активів, податкові наслідки (податок на прибуток) відчуження яких визначаються пп. 146.13. і 146.14 ст. 146 ПКУ і прямо залежать від ціни продажу чи внесення до статутного капіталу. Якщо ця ціна дорівнює або є меншою за їхню балансову вартість, оподаткований прибуток у компанії-цілі не виникає. Проте, якщо ціна перевищує балансову вартість, відповідна різниця включається до оподатковуваного прибутку компанії-цілі.

Також треба враховувати, що продаж активів (їх передача до статутного капіталу) є об’єктом оподаткування ПДВ і може зумовити суттєве збільшення податкових зобов’язань компанії-цілі.

Відповідно до п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (згідно з Перехідними положеннями ПКУ цей пункт залишається чинним до 1 січня 2013 р.) покупець і компанія-ціль підпадають під режим застосування звичайних цін як пов’язані особи. Відтак, податкові наслідки укладених між ними договорів визначаються не на основі цін, обумовлених сторонами, а на основі ринкових цін, визначених згідно зі встановленою законом процедурою.

Застосування звичайних цін може серйозно зашкодити чи навіть зробити неможливою реалізацію debt push-down, оскільки вона має сенс лише при фіксації цін на активи на певному рівні. Якщо попри вказані перешкоди все ж таки буде прийнято рішення про застосування цієї схеми, рекомендуємо провести детальний фінансовий аналіз задіяних компаній з метою з’ясування доцільності впровадження debt push-down і підготувати належне обґрунтування рівня цін, що застосовуватимуться у відповідних операціях.

Як і в зазначених схемах, у цій покупець теж може стикнутися зі складностями, які супроводжують необхідність переоформлення дозвільних документів.
Інші схеми. Теоретично debt push-down може бути досягнуто шляхом передачі боргу за кредитом від покупця до компанії-цілі зі сплатою покупцем компанії-цілі компенсації за прийняття такого боргу.

Проте, враховуючи, що кредит залучався і використовувався у власній господарській діяльності покупця, у цьому разі практично неможливо обґрунтувати зв’язок процентів за кредитом із господарською діяльністю компанії-цілі (необхідна умова для врахування процентних витрат). Це не дозволяє розглядати дану схему як ефективне debt-push-down-рішення.

Більше того, згідно зі ст. 520 ЦКУ переведення боргу може бути здійснено лише за згоди кредитора. Відповідно, якщо позикодавець заперечуватиме, ця схема взагалі буде неможлива.

Якщо залучено нерезидента

Уявімо, що покупець є нерезидентом. Чи можливо в цьому разі досягти врахування процентних витрат із позицій податкового законодавства? На жаль, відповідь на це запитання скоріше є заперечна, ніж ствердна.

Як зазначалося вище, режим єдиної фіскальної одиниці, через застосування якого можна досягти ефекту міжнародного debt push-down у деяких іноземних країнах (наприклад, у Люксембурзі цей режим поширюється на представництва нерезидентів, які за місцем своєї реєстрації сплачують корпоративний податок (податок на прибуток) на умовах, подібних до умов сплати цього податку в Люксембурзі), відсутній в Україні. Також не може бути здійснено міжнародний debt push-down в Україні з використанням схеми зі злиттям компаній. Українським законодавством не передбачено можливості злиття (приєднання) компаній за участю компанії-нерезидента.

Добровільна ліквідація компанії-цілі з переходом її активів до нерезидента-покупця, а також пряма передача активів нерезиденту-покупцю можливі, але позбавлені сенсу, оскільки не можуть забезпечити врахування процентних витрат. Одержавши активи у власність, нерезидент-покупець може отримувати від них дохід в один з таких способів:

(i) самостійне управління активами (у більшості випадків воно неможливе, оскільки вимагатиме реєстрації постійного представництва);
(ii) реєстрація постійного представництва в Україні;
(iii) передача активів в управління або оренду третій особі-резиденту.

При варіантах (і) та (ііі) згідно зі ст. 160 ПКУ оподатковуватиметься дохід нерезидента-покупця, а не його прибуток як різниця між доходом і витратами. Відповідно, ні про яке врахування процентних витрат не може йтися. При застосуванні варіанта (іі) постійне представництво відповідно до п. 160.8 ст. 160 ПКУ розглядатиметься як платник податку, незалежний від нерезидента-покупця і на цій підставі, скоріше за все, позбавлений права відобразити процентні витрати останнього у своєму податковому обліку.

Як зазначалося вище, схеми з переведенням боргу навряд чи заслуговують на увагу з огляду на високі ризики та супутні складнощі під час реалізації. Більше того, у разі впровадження таких схем за участі нерезидентів вони будуть додатково ускладнені необхідністю дотримання вимог українського валютного законодавства. Наприклад, Указом Президента України «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства» від 27.06.1999 р. № 734/99 передбачено необхідність реєстрації отриманих від нерезидентів позик у Національному банку України.

Замість висновку

Debt push-down є відносно новою, запозиченою в Заходу технікою податковою планування, яка дозволяє забезпечити можливість врахування процентних витрат, понесених у зв’язку з придбанням бізнесу. Як і в багатьох інших державах, в Україні debt push-down теж розглядається як спосіб податкової оптимізації і привертає особливу увагу податкових органів.

Для оспорення правомірності застосованого debt push-down податківці найімовірніше звертатимуться до доктрини ділової мети чи заперечуватимуть зв’язок понесених процентних витрат із господарською діяльністю, наявність якого є необхідною умовою врахування таких витрат. Відповідність доктрині ділової мети можна забезпечити шляхом обґрунтування здійснення відповідних господарських операцій, показавши чітку ділову мету їх здійснення, яка має бути відмінною від отримання податкових переваг. Позаяк податкові норми щодо необхідності забезпечення зв’язку витрат із господарською діяльністю платника податку є недостатньо чіткими, перед реалізацією того чи іншого сценарію debt push-down не завадило б отримати відповідну індивідуальну податкову консультацію.

На жаль, не існує ідеального рішення для реалізації debt push-down в Україні. Жодна з перерахованих схем не позбавлена істотних ризиків і має бути ретельно проаналізована перед її впровадженням.

Імплементація в Україні існуючого в інших країнах режиму єдиної фіскальної одиниці як податкової пільги, спрямованої на легалізацію debt push-down, могла б підвищити інвестиційну привабливість нашої країни, а отже, сприяти її економічному розвитку.
 

 

 
 

 

 

 

 

 




 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Анонс номера
№1-4 | 29 квітня
Тема тижня:
Юридичний форум
Тема тижня
  • Незворотність змін. Мін’юст та міжнародні партнери – втілюємо зміни разом!
  • Проарбітражний підхід. Про підсумки застосування нового арбітражного законодавства.
  • ДП «СЕТАМ» перейшло від Мін’юсту до сфери управління АРМА.
Придбати PDF-версію
 
 

  

Юридичні компанії України

______________________________

   

  

 

 

______________________________