Всі рубрики


Особливості здійснення факторингових операцій.

У підприємницькій діяльності нерідко трапляється так, що суб’єкти господарювання не виконують взяті на себе грошові зобов’язання. Кредитори в таких ситуаціях відступають за плату належні їм права вимоги виконання грошових зобов’язань третім особам. Здійснюючи такі операції, необхідно розуміти, яким чином вони регулюються та яких вимог необхідно дотримуватися. Розглянемо особливості здійснення факторингових операцій.

Які операції є факторинговими?

Факторинг – придбання права вимоги на виконання зобов’язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги із прийняттям на себе ризику виконання таких вимог і прийом платежів (п. 3 ст. 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність»).

Згідно з ч. 1 ст. 1077 Цивільного кодексу України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (будь-яким передбаченим договором способом), а клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Однак у наведених визначеннях є колізія. Згідно із ЦКУ за договором факторингу клієнт відступає грошові вимоги до третьої особи (боржника). У Законі «Про банки та банківську діяльність» факторинг – це придбання права вимоги на виконання зобов’язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги. Виникає питання: норми якого закону підлягають переважному застосуванню? Ми вважаємо, що мають застосовуватися положення ЦКУ, і ось чому.

У листі Міністерства юстиції України «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» від 26.12.2008 р. №758-0-2-08-19 зазначено таке. У разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням «застарілих» норм з одного й того ж питання. ЦКУ було прийнято у 2003 р., тоді як Закон «Про банки та банківську діяльність» – у 2001 р.

Також слід враховувати, що при правозастосуванні застосовується не закон як нормативно-правовий акт загалом, а відповідна правова норма чи її частина, за змістом якої і визначається, є ця норма (її частина) спеціальною чи загальною.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 ЦКУ основним актом цивільного законодавства України є ЦКУ. Оскільки визначення факторингу, наведене в Законі «Про банки та банківську діяльність», не містить особливостей регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання, а встановлює загальні правила (щодо змісту зобов’язань, що уступаються за договором факторингу), які не узгоджуються із відповідними правилами ЦКУ, ми вважаємо, що слід застосовувати положення ЦКУ.

Для розмежування договорів факторингу та договорів відступлення прав вимог необхідно знати, що може бути оплатою за передане право вимоги. Слід звернути увагу на Постанову Верховного Суду України від 10.07.2007 р. № 26/347-06-6531, у якій суд на підставі визначення договору факторингу, що його містить ЦКУ, дійшов висновку, що такий договір спрямований на фінансування однією стороною іншої шляхом передачі в її розпорядження певної суми грошових коштів. Тобто наявне надання фактором послуги. Вона надається за плату, розмір якої визначається договором. При цьому грошова вимога, яка передається клієнтом фактору, не може бути платою за надану останнім фінансову послугу.

Отже, якщо за договором за певну винагороду передається право вимоги грошового боргу, то такий договір є договором факторингу, за яким фактором може бути лише банк або інша фінансова установа. Якщо ж передається право вимоги грошового боргу без плати за послугу або передається за винагороду право вимоги не грошового боргу, то договір не вважається факторинговим, а є договором відступлення права вимоги, і новим кредитором за таким договором може бути будь-яка особа. Розмір винагороди фактора за надані послуги законодавством не регулюється і встановлюється сторонами в договорі факторингу за домовленістю сторін.

Які суб’єкти мають право здійснювати факторингові операції?

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 4 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг» (далі – Закон про фінансові послуги) факторинг належить до фінансових послуг. А вони відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону про фінансові послуги надаються фінансовими установами.

Щоб здійснювати факторингові операції, фінансова установа має значитися в Реєстрі фінансових установ, а в додатку до свідоцтва про реєстрацію фінансової установи у видах фінансових послуг, які фінансова компанія має право здійснювати без отримання ліцензій та/або дозволів відповідно до законодавства, має бути зазначений факторинг.

Слід звернути увагу на те, що не всі фінансові установи мають право здійснювати факторингові операції. Професійні учасники ринку цінних паперів (крім банків) не мають права здійснювати факторингові операції, оскільки це є «суміщенням професійної діяльності на ринку цінних паперів з іншою професійною діяльністю» відповідно до Закону «Про цінні папери та фондовий ринок».

Чи може нефінансова установа укладати договори факторингу (наприклад, раз чи двічі на рік)?

У листі Держфінпослуг від 14.02.2005 р. №1034/11-6 зазначено таке. Відповідно до вимог п. 1.4 положення Держфінпослуг «Про надання окремих фінансових послуг юридичними особами – суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами» від 22.01.2004 р. № 21 (далі – Положення №21) лише юридичні особи, які систематично надають фінансові послуги (систематичним наданням фінансових послуг вважається укладання трьох або більше договорів про надання фінансових послуг з юридичними чи фізичними особами протягом календарного року), мають стати на облік в Держфінпослуг відповідно до вимог Держфінпослуг.

Ми вважаємо, що відповідно до чинного законодавства нефінансова установа не має права здійснювати факторингові операції. Лист Держфінпослуг від 14.02.2005 р. №1034/11-6 є застарілим і не відповідає чинному законодавству. Наведені в листі відповіді на запитання аргументовані нормами Положення №21. Проте Положення № 21 розпорядженням Держфінпослуг від 24.06.2005 р. №4241 було викладено в новій редакції, і його норми були уточненні та конкретизовані.

Відповідно до п. 2.2 Положення №21 (у чинній редакції) юридичні особи, які систематично надають послуги з фінансового лізингу (уклали протягом календарного року три та більше договорів фінансового лізингу) або уклали хоча б один договір фінансового лізингу на суму, що дорівнює чи перевищує 80 тис. грн., у своїй діяльності повинні керуватись вимогами Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» та іншими нормативними актами у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму.

Також слід звернути увагу на те, що відповідно до п. 1.5 Положення №21 (у чинній редакції) дія цього документа поширюється на юридичних осіб, які надають послуги з фінансового лізингу та укладають договори з лізингоодержувачами та продавцями (постачальниками) відповідно до вимог Закону «Про фінансовий лізинг».

Таким чином, Положення №21 застосовується виключно до осіб, які надають послуги з фінансового лізингу, а лист Держфінпослуг від 14.02.2005 р. №1034/11-6 не підлягає застосуванню. Відтак, можна зробити висновок, що нефінансові установи не мають права здійснювати факторингові операції.


Андрій САХНАЦЬКИЙ
партнер, адвокат Maestro&Partners Law group

 

 
 

 

 

 

 

 




 

 

 

 

 

 

 


Анонс номера
№1-12 | 30 червня
Тема тижня:
Трудове право
Тема тижня
  • Звільняти не можна залишити
Придбати PDF-версію
 
 

Юридичні компанії України

______________________________

     

______________________________