Менеджерам вітчизняних підприємств, які можуть вважатися власниками або користувачами об’єктів інтелектуальної власності (далі – ОІВ) і висококваліфікованих кадрів, що забезпечують унікальність їхньої позиції на ринку, доводиться стикатися із проблемою їх витоку. Витік – і переманювання, підкуп конкурентами кадрів підприємства, і незаконне заволодіння ОІВ, які одночасно можуть бути і комерційною таємницею. І якщо з кадрами підприємства здебільшого змушені розстатися, то з ОІВ – не можуть. ОІВ і кадри – капітал підприємства, який коштує дорожче, ніж усі матеріальні активи, разом узяті, тому охороняти його слід належним чином. Розглянемо причини витоку ОІВ, а також поговоримо про захист ОІВ шляхом використання підприємством комерційної таємниці або правоохоронного документа (далі – ПД).

Проілюструємо суть проблеми прикладом. Так, С., працюючи інженером відділення ЗАТ КБ «ПриватБанк», через локальну мережу мав доступ до всіх ЕОМ банку. С. був незадоволений розміром заробітної плати і, використовуючи наданий йому комп’ютер, зайшов на сервер банку та створив у ньому шкідливе програмне забезпечення. С. намагався навмисно знищити інформацію, яка в ньому оброблялася, тощо. Чи завжди менеджмент підприємства може адекватно відреагувати на проблему і чи завжди він знає про загрозу, у тому числі подібного характеру?

Як же не допустити витоку ОІВ, якщо цей об’єкт може стати доступним для недобросовісних інсайдерів або конкурентів? Є один спосіб: якщо хочете, щоб ваш ОІВ був у безпеці, не наймайте співробітників, а використовуйте його самі. Однак у бізнесі відбувається навпаки: наймають співробітників, посвячують їх у деталі діяльності підприємства, передають інформацію про ОІВ для виконання посадових обов’язків. Тільки потім не завжди вдається здійснити контроль за «пересуванням» ОІВ чи то через відсутність механізмів (процедур), чи то через велику довіру.

Причини витоку ОІВ можуть бути різні. Систематизуючи їх, можна виокремити як звичайну халатність менеджменту підприємства, так і дії зацікавлених в ОІВ осіб, а іноді і те й інше. Як правило, причиною витоку ОІВ стають: 1) відсутність на підприємстві принципів визначення ОІВ та їх класифікації; 2) відсутність системи охорони ОІВ та її регулювання; 3) брак регулярного аудиту ОІВ, у тому числі з метою визначення причин можливого витоку; 4) недостатня робота менеджменту підприємства з особами, які мають доступ до ОІВ; 5) недостатнє регулювання питання про доступ до ОІВ; 6) непроведення моніторингу діяльності конкурентів і заходів, пов’язаних із виявленням незаконного використання ОІВ підприємства; 7) недостатня робота із зовнішніми консультантами (патентними повіреними, юристами тощо) і державними органами щодо питань, які стосуються захисту ОІВ, тощо. Цей список може виявитися нескінченним, адже кожен бізнес має свою специфіку, що може зумовлювати нові причини.

В ідеалі кожне підприємство має, звичайно якщо воно дорожить своїм ОІВ та/або комерційною таємницею, двічі на рік проводити їх аудит. Якщо ж говорити про витратніші механізми, слід згадати про захист ОІВ або шляхом оголошення його комерційною таємницею, що перешкоджатиме його використанню недобросовісними особами, або шляхом отримання ПД (патенту та/або свідоцтва). Зауважимо, що деякі менеджери підприємств засліплені ідеєю отримання ПД на противагу ідеї комерційної таємниці. Вони вважають, що тільки ПД може захистити ОІВ. На нашу ж думку, ПД має для багатьох перевагу перед комерційною таємницею лише через брак інформації про останню.

Що ж краще: комерційна таємниця чи ПД? Щоб відповісти на це запитання, необхідно чітко розуміти суть діяльності підприємства. Іноді правильна відповідь є найнесподіванішою: використовувати тільки ПД чи комерційну таємницю або і те й інше.

Комерційна таємниця – інформація, яка є секретною в тому розумінні, що загалом чи в певній формі та сукупності складових є невідомою та важкодоступною для третіх осіб, має комерційну цінність і була предметом адекватних існуючим обставинам заходів зі зберігання її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Також слід додати, що склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок їх захисту визначаються менеджментом підприємства.

Щоб збільшити для загалу значущість комерційній таємниці, пошлемося на практику її використання транснаціональними підприємствами. Наприклад, Coca-Cola вже більше 120 років, KFC більше 80 років, Guaraná Antarctica більше 90 років і WD-40 близько 60 років не мають ПД. Ці компанії оголосили свої ОІВ комерційною таємницею і охороняють лише формулу та, відповідно, процес виготовлення продукту. Як їм це вдається? Не можна сказати, що це просте завдання. Адже знаходяться недобросовісні співробітники, такі як Joya Williams и Ibrahim Dimson, які намагалися вкрасти комерційну таємницю Coca-Cola і продати її Pepsi. Вони були засуджені до восьми і п’яти років ув’язнення та оштрафовані на 40 тис. доларів кожен. Такі випадки, на жаль, непоодинокі. І якщо 40 тис. доларів можуть вважатися значною сумою, то 17 тис. грн., передбачені в Україні, – навряд чи (максимальна сума – до 136 тис. грн.).

Проте попередити такі ситуації можливо – наприклад, шляхом створення системи охорони ОІВ. Досвід компанії Motorola щодо створення системи охорони комерційної таємниці зводиться до: 1) фізичної охорони; 2) електронної системи фіксації доступу до комерційної таємниці; 3) ієрархії осіб, відповідальних за зберігання комерційної таємниці; 4) комп’ютерної охорони електронних систем підприємства (firewall, паролі тощо); 5) системи обмеження роботи з комерційною таємницею співробітників підприємства залежно від посади та роду виконуваних робіт; 6) створення та імплементації статуту про захист комерційної таємниці, що містить детальну систему класифікації та маркування документів, доступу до них, їх фізичної передачі тощо. Іншими словами, комерційна таємниця не завжди може вважатися неефективною, якщо застосовувати правильні системні кроки для її охорони.

Зробити вибір між ПД та комерційною таємницею допоможуть такі критерії:

1. користовуючи комерційну таємницю, не потрібно проходити складну процедуру отримання ПД (яка в деяких випадках може тривати три роки): не треба нести часові та фінансові витрати. Якщо комерційна таємниця використовується короткий час (менше трьох років), то фінансові ресурси та часові витрати на отримання ПД можуть бути несумірні. Своєю чергою, ПД може використовуватись десять і більше років з можливістю продовження терміну його дії. Комерційна таємниця може існувати і використовуватися без обмеження строку – до моменту її розкриття;
2. можуть існувати об’єктивні причини, з яких комерційна таємниця, хоч і відповідає критеріям охороноздатності, не передбачає розкриття в ПД. Наприклад, формула не може бути розкрита у вигляді загальних показників, як це, наприклад, допустимо для хімічних сполук: температура виробничого процесу – 500°С, а в ПД вона може бути описана так: «200°700 °С». Отже, якщо загальні показники не будуть достатніми для отримання ПД, слід замислитись над тим, щоб створити систему охорони ОІВ через оголошення його комерційною таємницею. Хоча, якщо коло осіб, залучених до використання комерційної таємниці, більше двох і її використання складно проконтролювати, доцільно говорити про отримання ПД;
3. у разі вимушеного розкриття інформації про комерційну таємницю (при пред’явленні такої інформації до суду або органів державної влади, як це, наприклад, трапилося в судовій справі Apple vs Samsung) вона перестає бути охоронюваною і ризик її втрати збільшується. З ПД таке малоймовірно. У цьому разі не варто покладатися на те, що органи державної влади керуватимуться поняттям менеджменту підприємства про комерційну таємницю.
4. Ще однією перевагою комерційної таємниці перед ПД в контексті цього пункту є те, що при її використанні не треба дотримуватися всіх формальних процедур, пов’язаних із розголошенням її суті, чого складно уникнути при отриманні ПД, у ході проведення реєстраційних процедур ОІВ в патентному відомстві;
5. якщо йдеться про захист механічних, електронних об’єктів та/або об’єктів, які не можуть бути представлені інакше, ніж в матеріальному вигляді, то в цьому разі захист має бути представлений через ПД. Це пов’язано з тим, що до розробки матеріальних об’єктів можуть на постійній основі вносити зміни або ці об’єкти можуть доопрацьовуватися, існуючи фізично. Також, якщо об’єкт має матеріальну форму, його можуть використовувати, доопрацьовувати, розкривати третім особам, що в обов’язковому порядку вимагає захисту;
6. завжди існує ризик, що хтось паралельно здійснить реєстрацію ОІВ, схожого на існуючу комерційну таємницю. Якщо конкурент або недобросовісний співробітник підприємства отримає ПД на ОІВ, то власника комерційної таємниці можуть примусити отримати ліцензію на використання зареєстрованого ОІВ;
7. комерційна таємниця може бути використана підприємством як така негайно, без очікування реєстрації ОІВ та отримання ПД;
8. комерційну таємницю на відміну від ПД складніше охороняти, і її охорона більшою мірою залежить від менеджменту підприємства, який повинен забезпечити для цього необхідні умови;
9. не вся комерційна таємниця може бути зареєстрована з отриманням ПД. Якщо вона не відповідає умовам охороноздатності, вона не може охоронятися шляхом її реєстрації й отримання ПД.

На перший погляд може здатися, що ми пропонуємо обрати такий інструмент охорони ОІВ, як комерційна таємниця. Однак це не так. Не викликає сумнівів лише одне: обидва інструменти мають бути по достоїнству оцінені менеджерами підприємств. А щоб визначитись остаточно, краще пройти аудит ОІВ і з’ясувати, який з інструментів є достатнім, відповідним і необхідним. Вибір залежить від виду бізнесу, яким займається підприємство, та може бути підказаний фахівцями.

Звичайно, менеджери-фінансисти поставлять резонне запитання: скільки коштуватиме такий аудит? Транснаціональні компанії (Apple, Samsung, Dow, DuPont, Coca-Cola, KFC, Guaraná Antarctica, WD-40 тощо) та підприємства, які мають ресурси, на відміну від представників малого та середнього бізнесу, можуть собі дозволити як проведення регулярного аудиту, так і використання механізмів боротьби з недобросовісними конкурентами. Питання аудиту і створення механізмів захисту ОІВ є затратними. Але що краще: втратити ОІВ або витратити час і ресурси, щоб попередити цей ризик? Вирішувати вам.

Сергій АНДРОЩУК
МБА, адвокат, магістр інтелектуальної власності