Які наслідки матиме нова редакція Закону про банкрутство? Експерти переконані: вона вносить до процедури банкрутства хаос, ніякої дерегуляції та механізму фінансової реструктуризації в новому Законі немає, а саме нововведення більше нагадує контрреформу

Нова редакція Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 22.12.2011 р. №4212-VI (далі – Закон про банкрутство, Закон) вступила в дію 19 січня. Позитивні відгуки про це нововведення, опубліковані в деяких ЗМІ, викликали подив у спільноти експертів.

«Новації цього Закону не тільки не відповідають вимогам щодо поліпшення функціонування чинного законодавства, але й істотно ускладнюють ведення процедур фінансового оздоровлення та банкрутства в Україні», – заявляє голова Громадської ради при Держпідприємництві України, президент Спілки кризових менеджерів Павло Міхайліді.

Швидкість повернення «в життя» активів від неплатоспроможних суб'єктів економічної діяльності – одна з найгостріших проблем для економіки країни. Як свідчить практика, якщо боржника визнано банкрутом, обсяг задоволення вимог кредиторів складає всього близько 10%. Нова редакція Закону про банкрутство теоретично мала б покращити ситуацію, але системний аналіз його положень говорить про те, що наслідки будуть прямо протилежні.

Громадськість проти

Проаналізувавши положення нового Закону про банкрутство, арбітражні керуючі та вчені дійшли висновку, що його вступ в дію може призвести до маніпуляцій у процедурах банкрутства, знищення професії арбітражних керуючих, появи нових можливостей для корупційних дій і системних зловживань. Ці зауваження були зібрані й оголошені під час Другого засідання Громадської ради при Держпідприємництві України, яке відбулося ще 13 листопада 2012 р.

Громадськість підтримала аргументовану думку експертів. Тому більшістю голосів було прийнято рішення звернутися до Державної служби України з питань регуляторної політики та розвитку підприємництва, Кабінету міністрів України та Верховної Ради України з проханням відтермінувати на рік набрання чинності Законом про банкрутство з метою його ґрунтовного доопрацювання за участю експертів-практиків, яких не було залучено на етапі прийняття документа. Цими попередженнями влада так і не скористалася: нова редакція вступила в законну силу 19 січня 2013 р.

Законодавчі парадокси

Згідно з положенням ч. 4 ст. 23 Закону про банкрутство кредитори, які не заявили свої кредиторські вимоги у встановлений термін, можуть заявити їх у подальшому. Це унеможливить визначення розміру заборгованості боржника і, відповідно, розробку ефективного плану санації та пошуку інвесторів. Крім того, п. 5 ст. 17 дозволяє кредиторам, які не отримали задоволення своїх вимог у справі про банкрутство, шляхом поновлення позову й отримання відповідного судового рішення знову загнати до боргової ями боржника, який щойно відновив платоспроможність.

Стаття 20 говорить про спростування майнових дій боржника, тоді як чинне законодавство взагалі не містить тлумачення цього терміна. Суперечливим є і спосіб оцінки майна ліквідатором, прописаний у ст. 43 нового Закону. Фактично функції оцінювача покладаються на арбітражного керуючого, хоча він не є суб'єктом оціночної діяльності. Отже, встановлення початкової ціни при продажу майна ставиться в залежність від особистих моральних якостей арбітражного керуючого.

У новій редакції Закону питання про виплату винагороди ключовій фігурі процесу – арбітражному керуючому – загнане у глухий кут: винагорода виплачується аж у п'яту чергу погашення вимог, що майже неймовірно. Професіонали з багаторічним досвідом роботи одноголосно стверджують, що в цьому разі арбітражний керуючий ніколи не отримає своєї винагороди і муситиме обмежитися платою за свої послуги в розмірі двох мінімальних зарплат.
Таким чином, втративши можливість отримати гідну плату за свої послуги, арбітражні керуючі будуть змушені вдаватися до незаконних схем отримання адекватної винагороди. Кому це вигідно?

Хотіли як краще, а вийшло...

До вступу в дію нової редакції Закону розпорядження майном не мало часових обмежень, внаслідок чого процедура банкрутства значно затягувалася. З метою врегулювання цього питання в Законі встановили термін проведення процедури розпорядження майном (115 календарних днів), який може бути продовжений судом не більше ніж на два місяці. Але законодавчі новели не врахували того, що скорочення терміну процедури без можливості його продовження на необхідний строк завадить вчасно закінчити справу за наявності суперечок. Отже, тривалість процедур не кореспондується із тривалістю розгляду спорів у разі їх проходження через усі судові інстанції.

Позитивні наміри передували і впровадженню саморегулювання в цій сфері: новий Закон збільшує обсяг повноважень громадських організацій арбітражних керуючих при вирішенні питання про призначення їхніх членів на справу і відповідальність за їхні дії. Але проблема в тому, що дві статті Закону, які стосуються можливості саморегулювання, – це імітація і навіть дискредитація світового досвіду системи саморегулювання, адже не містять самої його моделі. А відмова від ліцензування діяльності арбітражних керуючих без наявності чіткої альтернативної форми регулювання публічної професії призведе до її стагнації та збільшить невдоволення головної дійової особи процедур банкрутства – українських підприємств.

«Незрозуміло, чому в нас чиновник прагне регулювати всіх і вся, адже світова практика свідчить про те, що професія регулюється самостійно, на засадах саморегулювання, – коментує Павло Міхайліді. – Ручне державне регулювання входу і виходу із професії підтверджує бажання держави управляти арбітражними керуючими. А це, своєю чергою, забезпечує корупційну ємність Закону, підтверджуючи, що боротьба з корупцією наявна лише в деклараціях політиків».

Що робити?

Зазначені новації можуть призвести до штучного створення кризової ситуації у сферах фінансової реструктуризації підприємств, захисту права власності та соціальних гарантій трудових колективів. Громадська рада при Держпідприємництві України має намір і надалі аналізувати наслідки вступу в дію нової редакції Закону про банкрутство та збирати думки експертів, фахівців із питань банкрутства й арбітражних керуючих.

Голова Ради Павло Міхайліді підсумував: «Незважаючи на очевидний провал реформи законодавства про банкрутство, яка не виконала головного завдання, поставленого програмою економічних реформ Президента України, ми з експертами й надалі домагатимемося перегляду основних положень Закону, які загрожують механізмам фінансового оздоровлення та банкрутства підприємств. Прогалин і неузгодженостей у новій редакції Закону про банкрутство занадто багато, і його потрібно доопрацювати».

КОМЕНТАРІ:

Арбітражний керуючий, член Спілки кризових менеджерів України Олександр КАПЦОВ:

– Новий Закон про банкрутство – величезний крок назад. Усе, що сказано і написано у ЗМІ на його захист, – повна профанація. Жодного полегшення для кредиторів, вимоги яких забезпечені заставою, нова редакція не містить. Визнати недійсною угоду, яка призвела до банкрутства підприємства, можна було й раніше. Як і в старій редакції, зовсім безладно, безсистемно і безглуздо використовуються терміни «арбітражний керуючий», «розпорядник майна», «керуючий санацією», «ліквідатор» і їх поєднання.

Єдина перевага – поступка для неповоротких і тугодумних кредиторів, що дозволяє подавати вимоги після спливу 30-денного терміну публікації про порушення справи. Утім, як ви уявляєте собі ситуацію, за якої затверджено і наполовину виконано план санації, наприклад, на загальну суму 10 млн грн., а тут «прокидається» кредитор, наприклад, з 12 млн грн.?

Попередній Закон забезпечував доволі надійний захист арбітражних керуючих від чиновницького свавілля. Нова ж редакція практично позбавляє їх такого захисту, тому що на арбітражних керуючих уже не поширюється законодавство про ліцензування і вони тепер не зможуть оскаржити незаконне рішення про виключення з професії.

Голова комітету кредиторів ДП «Горлівський хімічний завод» Сергій СКАЧКО,

– Не можна тримати в одних руках два важелі правління. Маю на увазі Міністерство юстиції України. З одного боку, МЮУ зможе управляти арбітражним керуючим через призму наказів, підвищення кваліфікації, здачі звітності, зупинки його діяльності тощо. А з іншого – керувати підприємством-боржником через відділи Державної виконавчої служби, зводячи неприступні стіни арештів.

Держава не має здійснювати контроль за діяльністю арбітражного керуючого у процедурі банкрутства, тим більше якщо ми визнали, що це незалежна професія. Якщо Мін'юст хоче якимось чином виховувати арбітражних керуючих: навчати, випускати їх у світ, то контролювати їхню діяльність має хтось інший. Думаю, функції контролю має виконувати саморегулівна організація арбітражних керуючих з урахуванням обов'язкового членства в ній як умови права на професію.

На жаль, зараз немає кодексу честі арбітражного керуючого, а він потрібен, адже арбітражний керуючий повинен бути в першу чергу чесною людиною і нейтральною стороною при проведенні процедури банкрутства. Він повинен бути розумним професіоналом, контролювати діяльність якого має сам ринок. Повністю підтримую думку колег про те, що нова редакція не може існувати в тому вигляді, який має зараз.

Арбітражний керуючий Ігор ШЕВЧЕНКО:

– Хіба скорочення терміну процедури розпорядження майном є однозначно позитивним аспектом? Адже суд у цій процедурі має розглянути не лише претензії кредиторів до боржника, але й суперечки між кредиторами із приводу боргів. І на все це дається чотири місяці! Процесуальні документи у справі про банкрутство можуть оскаржуватися, причому не тільки в апеляційній, але й у касаційній інстанції. І далеко не факт, що суди вищих інстанцій підтримають рішення місцевих судів.

Усі наступні рішення у справі мають спиратися на попередні, як стіни будинку на його фундамент. Яка доля чекає на будинок, якщо висмикнути з-під стіни один із каменів фундаменту? Те ж саме і з провадженням у справі про банкрутство. Чи будуть легітимними подальші документи у справі, якщо вони ґрунтуватимуться на скасованих рішеннях суду?

Арбітражний керуючий Кирило ЛІСЄЄВ:

– У ст. 31 старого Закону про банкрутство був прописаний порядок черговості погашення боргів. Цією статтею арбітражному керуючому була забезпечена оплата його витрат, без яких насичення підприємства грошовими коштами у принципі неможливе, а також передбачена мінімальна оплата його послуг. Якщо арбітражний керуючий домовлявся із кредиторами, він міг отримати додаткові фінансові вливання для виконання своїх функцій. Нова редакція Закону перевернула все з ніг на голову.

При відкритті ліквідаційної процедури суд аналізує заборгованість, у тому числі четвертої черги, і виносить рішення про ліквідацію у зв'язку з тим, що всі суми боргів до четвертої черги є більшими, ніж активи підприємства. Згідно зі ст. 45 нового Закону додаткову винагороду віднесено до п'ятої черги. Тобто суд, щойно він визнає боржника банкрутом, автоматично встановлює, що арбітражний керуючий ніколи не отримає додаткової винагороди.

У самій статті дуже непослідовно встановлена черговість погашення вимог. Наприклад, оплата всіх послуг – це підпункт «в», а виплата заробітної плати і страхові виплати – підпункт «а». За цим критерієм імовірна велика кількість скарг як від профспілкових спільнот, так і від простих громадян на неправильний розподіл, навіть якщо всередині черги арбітражний керуючий розподілить ці кошти пропорційно.

Постає питання: звідки арбітражному керуючому брати кошти на витратні процедури? Очевидно, для цього йому знадобиться спонсор, зацікавлений у тому чи іншому результаті справи про банкрутство, який чітко і жорстко керуватиме діями фахівця під час процедури ліквідації. Відповідно, арбітражний керуючий втратить фінансову, та й будь-яку професійну, незалежність і буде змушений або працювати на тіньову структуру, або просто піти з ринку.

Арбітражний керуючий, голова Запорізької незалежної асоціації арбітражних керуючих Сергій БАГМЕТ,

– Закон не встановив суворих рамок: з одного боку, він дозволив приймати нестандартні рішення, а з іншого – створив умови для зловживань. Деяких норм неможливо дотриматися, що в майбутньому дозволить визнавати дії арбітражного керуючого та процесуальні документи господарського суду недійсними.

До таких норм належать новації про страхування діяльності арбітражного керуючого, розподіл грошових коштів між кредиторами, компенсацію витрат на ліквідаційну процедуру тощо. Залишилися невирішеними питання минулих років, пов'язані зі звільненням співробітників, сплатою внесків трудового колективу до статутного фонду банкрута та порядком реалізації майна приватного підприємця.