Про труднощі впровадження у корпоративне законодавство, що регулює діяльність акціонерних товариств, інституту незалежних директорів: яких змін слід чекати акціонерам та на що звернути увагу Національній комісії з цінних паперів та фондового ринку

Про необхідність захисту інтересів акціонерних товариств у їх відносинах з володільцями контрольних пакетів акцій говорилося давно. Пропонувалося гарантоване законом введення з цією метою незалежних членів до наглядових рад акціонерних товариств (далі – АТ).

У юридичних колах наразі активно обговорюються законодавчі зміни, що відбуваються у регулюванні корпоративних відносин, пов’язані з необхідністю приведення корпоративного законодавства у відповідність до вимог ЄС, де одним з основних напрямів є обмеження впливу акціонерів на оперативне управління, зазначає юридична компанія LEX LIGA.

Сьогодні, як відомо, законодавство передбачає проакціонерну модель управління акціонерними товариствами. Її було закладено ще на початку 1990-х років. У питаннях корпоративного управління це означало, що ключову роль у прийнятті рішень відіграють загальні збори акціонерів. Після прийняття Цивільного кодексу, який вступив у дію з 1 січня 2004 року, та Закону України «Про акціонерні товариства» від 17 вересня 2008 року відбулися певні зрушення в сторону перерозподілу компетенції на користь наглядової ради, однак, зважаючи на те, що наглядова рада, як і раніше, формувалася акціонерами, модель залишилася проакціонерною. Саме це не до вподоби європейським спостерігачам. Система правового регулювання відносин в акціонерних товариствах має будуватися так, щоб інтереси акціонерного товариства не страждали через індивідуальні інтереси власників контрольних пакетів акцій. Це поставлене перед Україною завдання перекликається з іншим завданням – забезпечення прозорості компаній (структури власності, інформації про реальних власників контрольних пакетів акцій – кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб), чого вимагають в ЄС.

Після прийняття Закону України від 7 квітня 2015 року № 289-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2015, № 25, ст.188) очікуються певні зміни у порядку формування наглядових рад акціонерних товариств, що передбачають введення до їх складу незалежних членів (незалежних директорів). Закон набере чинності 1 травня 2016 року.

У Законі передбачено, що до складу наглядової ради обираються акціонери або особи, які представляють їхні інтереси (далі – представники акціонерів), та/або незалежні директори. Досить предметно опрацьовані кваліфікаційні вимоги до незалежного члена наглядової ради – незалежного директора (зміни до статті 2 Закону).

Зокрема, це – фізична особа, обрана членом наглядової ради товариства, яка:

1. не є і не була протягом попередніх п’яти років афілійованою особою акціонерів та/або товариства або його дочірнього підприємства та/або посадовою особою цього товариства або його дочірнього підприємства;
2. не одержує і не одержувала в минулому істотну додаткову винагороду від товариства або його дочірнього підприємства, крім плати, отриманої як незалежний директор;
3. не має і не мала протягом минулого року істотних ділових відносин з товариством або його дочірнім підприємством;
4. не є і не була протягом попередніх трьох років працівником існуючого або колишнього незалежного аудитора товариства або дочірнього підприємства товариства;
   
5. не є і не була головою або членом виконавчого органу іншого товариства, яке є афілійованим до цього товариства;
   
6. не є близьким членом родини виконавчого чи управляючого директора або осіб у ситуаціях, зазначених вище.

Дотримання цих вимог дійсно могло б забезпечити незалежність окремих членів наглядової ради. Натомість сумнівно, щоб спостерігачі ЄС залишилися задоволеними тим, як прописано положення щодо незалежних директорів у Законі № 289-VIII. Свої корективи в начебто продуману ідею вносить порядок обрання таких членів, включений до нової редакції статті 53 Закону «Про акціонерні товариства», який передбачає, що до складу наглядової ради обираються акціонери або представники акціонерів, та/або незалежні директори. При цьому згідно ст. 33 Закону «Про акціонерні товариства» обрання членів наглядової ради відноситься до компетенції загальних зборів акціонерів (п.17). У такому разі виникає запитання, наскільки забезпечена така незалежність.

До речі, у європейській практиці у якості гарантії незалежності частини членів наглядової ради від акціонерів право обирати, призначати, рекомендувати або опонувати призначення членів наглядового органу закріплюється за персоналом компанії. Зрозуміло, чому за персоналом, адже працівники акціонерних товариств прямо зацікавлені в тому, щоб підприємство розвивалось, щоб його інтереси не порушувались. Тому ігнорування цього аспекту навряд чи залишиться непоміченим.

Також виникає запитання, як практика правозастосування розцінюватиме формулювання «та/або», що підкреслено вище. Чи означає це, що наглядова рада може складатися виключно з незалежних директорів, які за принципом не можуть бути акціонерами? У такому разі маємо обмеження права акціонерів бути обраними до наглядової ради або мати там своїх представників.

Не виключено, що практика сприйме за можливе тлумачити цей сполучник «та/або» і навпаки – на користь акціонерів, тобто протлумачить цю норму як таку, що дає можливість, як і раніше, формувати наглядову раду виключно із акціонерів або їх представників. Це також може спрацювати на сумнівність обіцяної незалежності окремих членів наглядової ради.

Принципове значення має питання кількості незалежних директорів у наглядовій раді. У Законі № 289-VIII така норма передбачена лише щодо публічних АТ та АТ за участі держави. Наглядова рада публічного акціонерного товариства та акціонерного товариства, у статутному капіталі якого більше 50 % акцій (часток, паїв) належить державі, а також акціонерного товариства, 50 і більше відсотків акцій (часток, паїв) якого знаходяться у статутних капіталах господарських товариств, частка держави в яких становить 100 %, має включати щонайменше двох незалежних директорів. При цьому загальна кількість членів наглядової ради Законом не визначається.

Поглянемо, які норми з цього приводу містить європейське законодавство.

Залучення персоналу в управління європейською компанією регулюється Директивою від 8 жовтня 2001 року № 2001/86/ЄС. Цією Директивою переслідувалася мета створення однакової бази законодавства, в рамках якого компанії з різних держав-членів ЄС можуть планувати і реалізувати реорганізацію свого бізнесу у масштабі ЄС.

Цей документ передбачає вплив представницького органу персоналу та/або представників персоналу на справи компанії за допомогою:

1. права обирати або призначати деяких членів наглядового або адміністративного органу компанії;
   
2. права рекомендувати та/або заперечувати проти призначення деяких або всіх членів наглядового або адміністративного органу компанії.

Головною метою при визначенні пропорції представництва від акціонерів і незалежних від акціонерів членів наглядового органу є забезпечення згоди (консенсусу) в цьому органі, а відтак і в компанії. Тобто, наглядова рада розглядається як ключовий орган, в якому відбувається узгодження інтересів різних груп акціонерного товариства та в результаті досягається консенсус.

Важлива роль при цьому відводиться участі персоналу в управлінні компанією. У Директиві визначено, що основне правило голосування в органі, який представляє персонал у цілях переговорів, полягає в тому, що участь персоналу в голосуванні повинна бути пропорційною до ризику зникнення або скорочення існуючих систем і практик участі. У будь-якому разі повинно бути гарантовано збереження системи участі персоналу в управлінні європейською компанією.

У ЄС існує розмаїття національних систем залучення персоналу до управління АТ. Наприклад, у Німеччині для акціонерних товариств з кількістю працівників понад 2000 осіб половину членів наглядової ради обирають акціонери, половину персонал компанії. На менших підприємствах з кількістю працівників понад 1000 осіб 2/3 членів наглядової ради обирають акціонери, 1/3 персонал. В Австрії, Іспанії, Нідерландах, Норвегії, Данії, Швеції, Люксембурзі 2/3 членів наглядової ради акціонерних товариств обирається акціонерами, 1/3 персоналом.

Як бачимо, можна говорити доволі умовно про суттєве наближення правового регулювання обрання членів наглядової ради українських АТ до європейського рівня. Передбачене Законом України № 289-VIII регулювання мало задовольняє вимоги ЄС щодо обмеження впливу акціонерів на оперативне управління. Тому можна припустити, що до вступу Закону № 289-VIII у дію ще будуть внесені уточнення і додаткові нововведення.

Зараз увага НКЦПФР зосереджена на імплементації прийнятих норм про «незалежних членів наглядової ради (незалежних директорів)», основні ознаки яких ідентичні тим, що прописані у відповідних директивах ЄС, однак повноваження, як вважається, потребують подальшого уточнення. Сумнівно, що питання повноважень незалежних членів потрібно було залишати на рівень підзаконних актів. В Директиві ЄС говориться, що кожний член адміністративного органу та/або наглядової органу (в залежності від особливостей національного законодавства), який було обрано, призначено або рекомендовано спеціальним представницьким органом персоналу, має статус повного члена з тими ж правами і обов'язками, що і члени, які представляють акціонерів, включаючи право голосу. НКЦПФР доцільно буде врахувати цей момент. Крім того, важливим було б звернутися до питання порядку обрання незалежних членів та долучити до цього процесу трудові колективи. В іншому разі процес адаптації правового статусу наглядових рад вітчизняних акціонерних товариств до європейського законодавства буде ще далеким до завершення.

Ольга Волкович,
начальник відділу юридичної компанії LEX LIGA