Розширення в сучасному світі зовнішньоекономічних відносин роблять міжнародний комерційний арбітраж тим правовим інститутом, без якого неможливо собі уявити їх подальший повноцінний і успішний розвиток. Сучасний міжнародний торгівельний обіг вимагає від його учасників перш за все ефективності. А для цього суб’єктам підприємницької діяльності, інвесторам потрібен ефективний правовий захист їх прав та інтересів. Наприклад, для іноземного інвестора, який ще не знайомий з правовою системою тієї чи іншої країни (а тим більше, коли в нього є питання довіри до тієї чи іншої національної правової системи), важливим і далеко не останнім чинником є зрозумілість, прозорість, передбачуваність механізму правового регулювання вирішення спорів з тим, щоб цей потенційний спір був розглянутий ефективно, швидко, конфіденційно, з мінімальними ризиками скасування прийнятого рішення, максимальними гарантіями його виконання і бажано ще недорого. Ось про все це і через які механізми цього досягти ми і поговоримо в цій статті.

Міжнародний комерційний арбітраж чи державний суд: що обрати?

Про ефективність міжнародного комерційного арбітражу говорять перш за все, говорячи про виконуваність арбітражних рішень. І однією з переваг арбітражу, яка сприяє розвитку й популяризації цього способу вирішення зовнішньоекономічних спорів, є наявність достатньо розробленої системи визнання та виконання арбітражних рішень, що складається з міжнародно-правових актів, насамперед, Конвенції ООН «Про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень», прийнятої у Нью-Йорку в 1958 році (далі – Нью-Йоркська конвенція), а також внутрішнього процесуального законодавства держав, у яких просять визнання та виконання арбітражних рішень. Стаття V Нью-Йоркської конвенції містить виключний перелік підстав для відмови у визнанні та виконанні іноземного арбітражного рішення. 160 країн є учасницями Нью-Йоркської конвенції. А значить, в цих країнах-учасницях на рівні національного законодавства створений механізм визнання та виконання арбітражних рішень та імплементовані положення Нью-Йоркської конвенції. 160 країн – це надзвичайно важливі гарантії того, що рішення міжнародного комерційного арбітражу буде визнано, а також буде задіяний національний механізм його примусового виконання. А це як було зазначено вище є одним із головних критеріїв для визначення ефективності арбітражу.

Такого глобального міжнародного механізму для визнання та виконання на території іноземної держави рішення державного суду немає. Для цього потрібно, щоб обидві держави: і країна винесення судового рішення, і країна, до якої звернулись за визнанням і виконанням цього рішення, були учасницями відповідних багатосторонніх або двосторонніх міжнародних договорів. Або таке можливо за принципом взаємності.

Міжнародний комерційний арбітраж є найбільш політично і процесуально нейтральним і незалежним способом вирішення спорів між суб’єктами різних країн. Дійсно, оскільки сторони знаходяться в різних країнах, правова система і законодавство яких можуть сильно відрізнятись і будуватись на зовсім різних правових концепціях, які мають різні традиції і правову культуру, то вони зазвичай не дуже схильні звертатись за захистом своїх прав в державні суди, навіть якщо в цій країні існують спеціалізовані торгові або економічні суди. І така поведінка сторін абсолютно зрозуміла, вони не бажають стикатись з додатковими труднощами в незнайомих для них праві і процесі, та ще й застосуванням мови, відмінної від мови контракту.

Слід також відмітити, що не менш важливою гарантією ефективності міжнародного комерційного арбітражу є те, що рішення арбітражу є остаточними і не можуть бути переглянути по суті (res judicata). Остаточність арбітражного рішення сприяє швидкому вирішенню спорів. Арбітражні рішення зазвичай не проходять всі стадії перегляду (апеляція та касація) і можуть бути оскаржені тільки з чітко передбачених підстав. Це безумовно робить арбітраж більш привабливим по відношенню до державних судів щодо швидкості отримання остаточного рішення, в яких до моменту завершення всіх стадій процесу і отримання остаточного рішення може пройти дуже багато часу.

Конвенціями не визначені підстави для скасування арбітражного рішення. З цього питання слід звернутись до Типового закону ЮНСІТРАЛ «Про міжнародний торгівельний арбітраж». Так, в статті 34 «Клопотання про скасування як виключний засіб оскарження арбітражного рішення» встановлено виключний перелік підстав, за яких арбітражне рішення може бути скасоване судом:

– якщо одна із сторін в арбітражній угоді була недієздатною; або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки — за законом цієї держави; або

– її не було належним чином повідомлено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення; або

– рішення винесено щодо не передбаченого арбітражною угодою спору або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди, проте якщо постанови з питань, які охоплюються арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, що не охоплюються такою угодою, то може бути скасована тільки та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що не охоплюються арбітражною угодою; або

– склад арбітражного суду або арбітражна процедура не відповідали угоді сторін, якщо тільки така угода не суперечить будь-якому положенню цього Закону, від якого сторони не можуть відступати, або, за відсутності такої угоди, не відповідали цьому Закону; або

– суд визначить, що відповідно до закону держави спір, з огляду на його предмет, не може бути переданий на вирішення арбітражу; або арбітражне рішення суперечить публічному порядку держави.

Аналіз цих підстав для скасування рішення арбітражу чітко свідчить про те, що це так звані «процесуальні підстави» і рішення міжнародного комерційного арбітражу не може бути скасоване з підстав перегляду їх по суті.

Важливо також звернути увагу на строк, протягом якого можливо подати клопотання про скасування рішення міжнародного комерційного арбітражу. Так, відповідно до вищезгаданої ст. 34 Типового закону ЮНСІТРАЛ клопотання про скасування рішення арбітражу не може бути подано після закінчення трьох місяців, рахуючи з дня, коли сторона, що заявляє це клопотання, отримала арбітражне рішення, а у разі подання такою стороною клопотання про виправлення або роз’яснення рішення чи ухвалення додаткового рішення, – з дня винесення арбітражем рішення з цього прохання.

Варто відзначити, що всі ці положення Типового закону ЮНСІТРАЛ щодо підстав для скасування рішення міжнародного комерційного арбітражу та строку для подання такого клопотання відтворені в Законі «Про міжнародний комерційний арбітраж» та ЦПК України і є гарантією сталості і остаточності рішень, прийнятих МКАС при ТПП України. При цьому хотіла б звернути увагу на сформовану судову практику Верховного Суду з цих питань. Так, ВС у постанові від 11 жовтня 2018 р. у справі №796/124/2018 прийшов до висновку, що суд загальної юрисдикції не має правових підстав аналізувати правильність застосування МКАС норм матеріального права при вирішенні спору та переглядати спір по суті.

Ще одним важливим чинником на користь міжнародного комерційного арбітражу є конфіденційність як процесу, так і арбітражного рішення, на відміну від державних судів, в яких розгляд справ здійснюється зазвичай у відкритих судових засіданнях, а рішення публікуються, хоча із закритою інформацією щодо сторін та інших учасників процесу. Багато комерційних компаній бажають зберігати конфіденційність щодо суті спору, тим більше коли є потенційний ризик негативного для них рішення.

Кожні ділові стосунки, тим більше зовнішньоекономічні, особливі, а тому для їх збереження дуже часто не підходять жорсткі імперативні і зарегульовані процедури, що пропонуються в державних судах. Арбітражні застереження дозволяють сторонам спільно знаходити і врегульовувати ті форми поведінки і захисту на випадок виникнення суперечок, які на майбутнє сприятимуть стабільності ділових стосунків та конкретного контракту.

Так, сторони, укладаючи зовнішньоекономічні контракти, і маючи намір розглядати майбутні потенційні спори в міжнародному комерційному арбітражі, мають велику свободу волевиявлення з багатьох важливих питань. В арбітражному застереженні сторони можуть визначити право, за яким має бути розглянутий спір, мову проведення арбітражного розгляду, кількість арбітрів та місце проведення арбітражу.

В залежності від виду арбітражу (інституційний або ad hoc) та враховуючи, що більшість норм арбітражного процесу носять диспозитивний характер, сторони також можуть впливати частково або повністю на визначення процедури арбітражного розгляду. Тим самим опосередковано маючи певний «контроль над процесом». Крім того, процедура розгляду справ в міжнародному комерційному арбітражі більш проста, вона не зарегульована багаточисельними процесуальними нормами як в державний судах, що звичайно спрощує та пришвидшує розгляд справ.

На відміну від державних судів в міжнародному комерційному арбітражі сторони можуть узгодити конкретного арбітра для розгляду їх справи (у випадках одноособового розгляду) або призначити по одному арбітру при колегіальному розгляді. І при цьому обрати саме тих арбітрів, яким вони довіряють з точку зору компетентності, репутації, маючи широкий інтернаціональний вибір арбітрів. Крім того, сторонам гарантується в разі виникнення обґрунтованих сумнівів щодо незалежності або неупередженості арбітра, або у випадках, коли арбітр не володіє кваліфікацією, обумовленою угодою сторін, заявляти йому відвід. При цьому, сторона, яка призначила арбітра або у призначенні якого вона брала участь, може заявити відвід лише з причин, що стали їй відомі після його призначення. Це не дозволяє затягувати процес недобросовісною стороною. Разом з тим, і в арбітра є обов’язок негайно повідомляти арбітраж і сторони про будь-які обставини, які можуть викликати сумніви в його неупередженості та незалежності. Але ні конвенції в сфері міжнародного комерційного арбітражу, ні Типовий закон ЮНСІТРАЛ не дають чіткого визначення понять незалежності та неупередженості арбітра, як і переліку підстав, які можуть викликати сумніви в його незалежності і неупередженості. Практика пішла шляхом, коли самі міжнародні комерційні арбітражі або державні суди створюють відповідні прецеденти з цих питань або приймаються певні акти, що носять рекомендаційних характер. Особливої уваги в цьому питанні заслуговують Керівні принципи Міжнародної асоціації юристів відносно конфлікту інтересів в міжнародному арбітражі, прийняті в 2004 р.

З метою підвищення ефективності арбітражного розгляду багато відомих арбітражних інститутів ввели механізми спрощеного та прискореного розгляду для вирішення невеликих за розміром спорів. Вони можуть передбачати не тільки більш простий порядок формування складу арбітражу, а й більш гнучкі процесуальні правила розгляду спорів (наприклад, проведення одного усного слухання справи або взагалі відмова від усного слухання і вирішення справи тільки на підставі письмових доказів, скорочені процесуальні строки для подання відзиву на позов, зустрічного позову, доказів, винесення арбітражного рішення тощо).

Всі вищезгадані переваги розгляду зовнішньоекономічних спорів в міжнародному комерційному арбітражі роблять його більш привабливим і ефективним порівняно з державними судами для суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності.

Про переваги МКАС при ТПП України

І окремо про ефективність розгляду справ в Міжнародному комерційному арбітражі при ТПП України. ЇЇ можна коротко охарактеризувати через наступні складові: досвід, прогресивність арбітражного процесу, сталість та виконуваність рішень, швидкість, конкурентна вартість.

МКАС є одним з найдосвідченіших арбітражних інститутів східноєвропейського регіону. Арбітри МКАС є провідними фахівцями з 34 країн світу, рекомендованими у сфері арбітражу авторитетними міжнародними рейтингами Chambers & Partners та Legal 500. Бізнес з 54 країн, довіряючи досвіду МКАС, передає на його розгляд свої спори. За останні 7 років МКАС прийняв до розгляду 3522 справи, а тільки в 2018 році – 286 міжнародних комерційних спорів. Рішення МКАС виконуються у більш ніж 110 країнах світу. В середньому лише 2,5% рішень МКАС оскаржуються, і лише близько 1% скасовується. Приблизно 97% справ розглядаються у строк, що не перевищує півроку, 80% справ – в строк до трьох місяців, менше 1% справ розглядаються понад 12 місяців. Вартість арбітражу в МКАС в середньому в 3-4 рази конкурентніша, ніж в арбітражних інституціях Центральної та Західної Європи. При цьому за вжиття забезпечувальних заходів не беруться додаткові збори.

Новий Регламент МКАС, який набув чинності з 1 січня 2018 р., передбачив багато нових положень, які відповідають новітнім світовим тенденціям розвитку арбітражу та зробили арбітражний процес ще більш ефективним, а значить і більш привабливим для суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності.

Серед них слід відзначити врегулювання питань процесуального правонаступництва, проведення організаційних нарад в рамках підготовки справи до розгляду, чітка регламентація застосування забезпечувальних заходів, введення прискореного арбітражного розгляду, надання складу арбітражного суду більш активної ролі в процесі, обов'язкове визначення позивачем ціни позову, навіть у тому випадку, якщо він не має матеріального характеру, врегулювання статусу свідка та правил його залучення, розширення підстав для вступу та залучення третіх осіб, застосування онлайн-технологій під час розгляду справ, введення поняття «електронні докази», можливість зменшення арбітражних витрат, перевірка проекту арбітражного рішення Генеральним секретарем МКАС, нові підходи к визначенню дати прийняття арбітражного рішення. Коротко зупинюсь на основних новелах.

Процедурні новели

Введено процедуру прискореного арбітражного розгляду. Він здійснюється, коли сторони передбачили його в арбітражній угоді або домовилися в подальшому про такий розгляд; арбітражним судом у складі одного арбітра, якщо сторони не домовились про інше; без проведення усного слухання на підставі письмових матеріалів, якщо також сторони не домовились про інше або склад арбітражного суду не вважатиме за доцільне його проведення. При цьому Регламентом МКАС встановлено скорочені фіксовані строки для сплати позивачем арбітражного збору, надання відзиву на позовну заяву та подання зустрічного позову, призначення арбітра/арбітрів, винесення арбітражного рішення.

В рамках підготовки справи до розгляду передбачено проведення організаційних нарад складом арбітражного суду шляхом проведення особистої зустрічі, в режимі відео-або телефонної конференції. При цьому сторонам може бути запропоновано надати свої пропозиції щодо організації розгляду у справі та встановлення процесуального графіку її розгляду перед організаційною нарадою.

В Регламент МКАС включено статтю, яка врегулювала питання процесуального правонаступництва (до цього часу це питання регулювалось виключно арбітражною практикою і вирішувалось складом арбітражу у кожній конкретній справі) і визначила випадки, за яких можливе процесуальне правонаступництво і передбачила, що усі дії, здійснені в процесі арбітражного розгляду до вступу в нього правонаступника, обов’язкові для нього.

Введено окремий розділ V щодо забезпечувальних заходів, в якому: визначені підстави для вжиття забезпечувальних заходів, їх зміни або скасування; вирішені питання встановлення розміру та форми забезпечення вимоги; введено інститут зустрічного забезпечення та врегульовано питання покриття витрат і збитків в разі вжиття забезпечувальних заходів. При цьому, сторони можуть також звернутись до державного суду за вжиттям забезпечувальних заходів щодо поданого до МКАС позову.

Відбулися зміни в інститутах доказів і доказування. Так, введено нове поняття «електронні докази», дано їх визначення та вимоги, що до них ставляться. Визначено статус свідка, підстави для його залучення. За новим Регламентом склад арбітражного суду наділений більшими правами щодо збирання і дослідження доказів (вимагати від сторін подання нових доказів, запитувати надання їх третіми особами, звертатись до компетентного суду з проханням про сприяння у витребуванні доказів чи про допит свідка, проводити огляд речових доказів, з власної ініціативи залучати свідка та призначати експерта).

Звичайно не можна не відзначити застосування онлайн-технологій під час розгляду справ. Вже було згадано про можливість проведення організаційних нарад складом арбітражного суду в режимі відео-або телефонної конференції. Крім того, арбітражний суд може заслухати сторони, свідків або експертів із використанням систем відео-конференц-зв’язку або взагалі провести весь арбітражний процес із застосуванням відео-конференц-зв’язку. На прохання однієї із сторін або за своєю ініціативою склад арбітражного суду може прийняти рішення щодо фіксації ходу усного слухання за допомогою технічних засобів.

Стадії завершення арбітражного розгляду та винесення арбітражного рішення теж зазнали змін. По-перше, за новим Регламентом резолютивна частина рішення в судовому засіданні не оголошується. По-друге, до підписання арбітражного рішення склад суду подає його проект Генеральному секретарю МКАС, який, не зачіпаючи незалежності складу арбітражного суду у винесенні арбітражного рішення, може звернути увагу складу суду на будь-які виявлені невідповідності проекту арбітражного рішення вимогам Регламенту, в тому числі щодо форми арбітражного рішення, на помилки, описки чи друкарські помилки. І такі рекомендації Генерального секретаря мають бути розглянуті протягом 10 днів з моменту їх отримання. Досвід застосування цієї норми однозначно свідчить про підвищення рівня виконуваності арбітражних рішень, їх якості та уніфікації підходів щодо форми арбітражного рішення. По-третє, дата винесення арбітражного рішення визначається з урахуванням дати останнього підпису арбітра, що входить до складу арбітражного суду.

Нові виклики

Разом з тим, сучасний міжнародний комерційний арбітраж, попри його постійне удосконалення і трансформацію на шляху до підвищення ефективності стикається з новими викликами. Одним з них, накприклад, є due process paranoia. Дослідження з міжнародного арбітражу, проведене у 2015 р. Університетом Лондону Queen Mary, визначає due process paranoia як «небажання арбітражу діяти рішуче в певних обставинах через страх скасування арбітражного рішення з підстав ненадання стороні можливості представити свою позицію у справі». І потрібно розібратись в причинах виникнення due process paranoia та що потрібно робити, щоб не дати сторонам зловживати своїми правами та зменшити загрози процесуальності ефективності арбітражного розгляду.

Є ще одна складова ефективності міжнародного комерційного арбітражу, яка в принципі не залежить від нього. Це стан арбітражного законодавства та політика судів щодо арбітражу та його рішень. В останні роки Україна зробила дійсно революційний крок в напрямку наближення її законодавства до передових проарбітражних країн світу. Нові Цивільний процесуальний та Господарський процесуальний кодекси України, які набрали чинності 15 грудня 2017 р., надали користувачам арбітражу нові можливості судового контролю та сприяння арбітражу.

Особливої уваги заслуговує презумпція дійсності арбітражної угоди. Так, відповідно до ст. 21 ЦПК та ст. 22 ГПК будь-які неточності в тексті угоди про передачу спору на розгляд до третейського суду, міжнародний комерційний арбітраж і/або сумніви в дійсності, чинності та здійснюваності повинні тлумачитися судом на користь його дійсності, чинності та здійснюваності. Вказані проарбітражні положення нових процесуальних кодексів сприятимуть усуненню суто формального підходу, який до цього існував у судах при наданні оцінки арбітражним угодам. Так, судова практика знала достатньо прикладів, коли в арбітражній угоді невірно (помилково) зазначалося місце проведення арбітражу, його назва, кількість арбітрів або допускались орфографічні помилки у вірному написанні назви юридичної особи – сторони контракту тощо, і це ставало підставою для визнання арбітражної угоди недійсною. У теорії та арбітражній практиці такі угоди ще називають патологічними арбітражними угодами.

Як було вище зазначено, ключові зміни нових Цивільного та Господарського процесуальних кодексів стосувались виконання судами функцій сприяння та контролю щодо міжнародного арбітражу: вжиття судом забезпечувальних заходів щодо арбітражу; надання судом сприяння в отриманні та забезпеченні доказів для арбітражу; окремо врегульовано процедуру визнання та приведення до виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу в Україні, незалежно від місця арбітражу, та процедуру скасування рішень міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться на території України; визначено підстави для скасування рішення міжнародного арбітражу та для відмови у визнанні та виконанні арбітражного рішення; передбаченоо можливість стягнення відсотків та (або) пені, які нараховуються відповідно до умов, вказаних в рішенні міжнародного арбітражу, а також можливість конвертації в національну валюту України суми стягнення за арбітражним рішенням тощо.

Крім того, зменшено до двох кількість судових інстанцій з розгляду питань судового контролю та підтримки арбітражу, відтепер апеляційні суди розглядатимуть клопотання про скасування, визнання і приведення до виконання арбітражних рішень, заяви про вжиття забезпечувальних заходів та заяви про забезпечення доказів. Звичайно, це сприятиме швидкості та ефективності арбітражного процесу.

***

Отже, зараз необхідно сформувати вірну проабітражну судову практику. В цьому питанні є дуже позитивні зміни. Верховний Суд вже напрацьовує практику, яка відповідає передовим арбітражним стандартам і принципам. Але важливо не тільки сформувати, а й утримати та розвинути нову прогресивну проарбітражну правову позицію в судовій практиці, та домогтися того, щоб це стало стабільною практикою в судах усіх інстанцій, і не зупинятись, а шукати нові шляхи для розвитку проарбітражного клімату. Завдяки таким змінам в законодавстві та судовій практиці Україна стає країною більш дружньою до арбітражу та більш комфортним місцем арбітражу.

Ось про все це ми і поговоримо на VI Міжнародних арбітражних читаннях пам’яті академіка І.Г. Побірченка «Ефективний арбітраж: що це таке?», які пройдуть 10 жовтня 2019 р. в приміщенні Торгово-промислової палати України. Будуть спікери з більш ніж 5 країн, дуже цікаві теми і дискусії.

Інна ЄМЕЛЬЯНОВА,
заступник Голови Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України