Адвокат за трудовим наймом: чи це можливо?

Чи може адвокат працювати за трудовим наймом? Що відрізняє такого працівника від «звичайного»? Як забезпечуються професійні права та незалежність адвоката, який працює за трудовим наймом? Ці запитаннями, з якими «Правовий тиждень» звернувся до представників юридичної спільноти, викликають жваві дискусії у правничих колах. Тож наводимо думки юристів із цього приводу. Керуючий партнер ЮФ «Гвоздій та Оберкович» Валентин ГВОЗДІЙ: – Відповідно до Закону «Про адвокатуру» адвокат не може працювати в суді, прокуратурі, нотаріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки та державного управління. Водночас чинне законодавство України не передбачає для адвокатів заборони працювати за трудовим наймом. Отже, виходячи з конституційного принципу «дозволено все, що не заборонено законом» можна стверджувати: адвокат має право вступати у трудові відносини з роботодавцем, якщо вони не стосуються випадків, зазначених у ч. 2 ст. 2 Закону України «Про адвокатуру». Закон «Про податок з доходів фізичних осіб» встановив, що адвокатська діяльність – це незалежна професійна діяльність, а адвокат є самозайнятою особою. У зв’язку з цим оподаткування доходів від здійснення індивідуальної адвокатської діяльності має специфіку, яка визначена згаданим законодавчим актом. Вступ адвоката у трудові відносини в межах його професійної діяльності позбавляє його статусу самозайнятої особи, оскільки такою не може вважатися особа, яка працює за трудовим наймом. Водночас це не позбавляє його прав та обов’язків, передбачених для адвокатів Законом «Про адвокатуру». Саме цим адвокат і відрізняється від своїх колег по роботі, адже з погляду трудового права всім громадянам забезпечуються рівні трудові права та обов’язки, адвокати ж мають додаткові права та обов’язки через свій особливий статус. Наприклад, «звичайні» юристи не несуть відповідальності за розголошення ввіреної їм інформації або інформації, яка стала відома їм у процесі виконання взятих на себе зобов’язань, на відміну від адвокатів, на яких покладено обов’язок зберігати адвокатську таємницю. Адвокат зобов’язаний додержуватися у своїй професійній діяльності Правил адвокатської етики, з високою громадянською відповідальністю виконувати покладені на нього обов’язки, всюди і завжди берегти чистоту звання адвоката, бути вірним присязі. За аналогією із трудовим наймом адвоката можна розглянути трудовий найм, наприклад, судових експертів, які, перебуваючи у трудових відносинах із відповідною експертною установою, з одного боку, наділені правами та обов’язками відповідно до положень трудового законодавства, а з іншого – мають чимало прав та обов’язків, передбачених для них спеціальними актами законодавства. Факт перебування адвоката у трудових відносинах із роботодавцем жодним чином не обмежує його професійні права та незалежність, які, своєю чергою, забезпечуються тими ж гарантіями, що й права та незалежність адвоката, який займається індивідуальною адвокатською практикою, і визначені у ст. 10 Закону України «Про адвокатуру». Керуючий партнер ЮФ «Потапенко та Партнери» Володимир ПОТАПЕНКО: – Не бачу суттєвих юридичних перешкод для роботи адвоката за трудовим наймом. Чимало адвокатів уже працюють за наймом у юридичних фірмах і звичайних компаніях. Це поширена практика. Водночас адвокат має спеціальний професійний статус, визначений законодавством про адвокатуру. Це дає йому додаткові права й обов’язки. При цьому Правила адвокатської етики та Закон України «Про адвокатуру» вимагають від адвоката дотримання професійних обов’язків незалежно від того, чи практикує він індивідуально, чи у складі колегії або за наймом. Адвокат повинен пам’ятати це і в разі виконання своїх трудових обов’язків та правил трудового розпорядку в компанії завжди узгоджувати їх із вимогами законодавства про адвокатуру щодо незалежності адвоката, зберігання ним своєї таємниці, виконання інших численних вимог. Щоб забезпечити професійні права та незалежність адвоката, який працює за трудовим наймом, слід включити до трудового договору адвоката спеціальні положення, які:

• зобов’язують адвоката повідомляти роботодавця про можливість виникнення конфлікту між професійними і трудовими обов’язками адвоката та про вже наявні конфлікти інтересів;
• встановлюють обов’язок роботодавця ухилятися від надання адвокату доручень, здатних призвести до конфлікту інтересів;
• дають адвокату право не виконувати розпорядження роботодавця, які безпосередньо призводять до конфлікту інтересів. При цьому адвокат повинен надати роботодавцю письмову відмову від виконання певного доручення, і така відмова має звільняти адвоката від відповідальності за невиконання розпорядження роботодавця;
• конкретизують порядок підготовки адвокатом документів щодо відносин між ним і роботодавцем (підписання договору про надання правової допомоги, довіреності, інших документів, що їх вимагають Правила адвокатської етики).

Певна річ, усі ці умови доцільно прописувати, якщо адвокат працює за наймом, безпосередньо виконуючи функції адвоката. Якщо ж особа має статус адвоката, але приймається на іншу посаду, не пов’язану з виконанням функцій адвоката, вона є звичайним працівником без особливого статусу. Особливою є ситуація, коли адвокат є керуючим партнером (директором компанії). Статус директора відкриває йому доступ до інформації про всіх клієнтів компанії та суть відносин із ними. Особливими є й відносини із засновниками, перед якими директор-адвокат повинен звітувати. Звичайно ж, аналіз таких ситуацій вимагає часу та зусиль. Водночас, на мій погляд, чинних регулюючих норм, що їх містять Правила адвокатської етики, цілком достатньо, щоб кожен адвокат побудував незалежні та професійні відносин із клієнтом або роботодавцем. І приймати додаткові норми не потрібно. Партнер ЮК «Ейдіком» Олена ВОРОНЦОВА: – Адвокатура хоч і не є державною організацією, проте за формою та змістом є спеціальною професійною організацією. Адвокати мають право займатися адвокатською діяльністю індивідуально, відкривати свої адвокатські бюро, об’єднуватися з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об’єднання. Інших форм адвокатської діяльності закон не передбачає. Він не обмежує особу, яка має право займатися адвокатською діяльністю, у праві працювати за наймом чи займатися підприємницькою діяльністю, але реалізувати професійні права, надані адвокату законом, така особа може тільки в рамках перелічених організаційних форм, передбачених Законом «Про адвокатуру». Відмінність адвоката, який працює за трудовим наймом, від «звичайного» працівника, на мою думку, полягає лише в тому, що адвокат при зіткненні інтересів, пов’язаних із роботою за наймом і його приватною адвокатською практикою (наприклад, представленні інтересів роботодавця у спорах зі своїми клієнтами за угодами про надання правової допомоги), має керуватися Законом «Про адвокатуру» та іншими документами, які регулюють адвокатську діяльність. Зокрема, дотримуватись Правил адвокатської етики. Саме таким чином забезпечуються професійні права та незалежність адвоката. При цьому будь-яка особа, що працює за трудовим наймом (і «звичайний» працівник, і такий, що має свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю), захищена у своїй трудовій діяльності нормами чинного трудового законодавства України. Юрисконсульт АО «Адвокатська компанія «Соколовський і Партнери» Андрій БОДНАРЧУК: – Виходячи із системного аналізу положень Закону «Про адвокатуру», Правил адвокатської етики та Кодексу законів про працю України, можна дійти висновку, що праця адвоката за трудовим договором прямо не заборонена законодавством України, однак така форма ведення адвокатської діяльності не повністю відповідає Правилам адвокатської етики. Так, ст. 4 Закону «Про адвокатуру» взагалі не передбачає такої організаційної форми діяльності адвокатури, як робота за трудовим наймом, а ст. 5 Правил адвокатської етики визначає обов’язок адвоката при здійсненні своїх професійних прав та обов’язків бути незалежним від будь-якого зовнішнього впливу та не займатися видами діяльності, які ставили б його в юридичну, матеріальну або моральну залежність від інших осіб. Водночас робота адвоката за трудовим договором передбачає принаймні його юридичну та матеріальну залежність від роботодавця, що за наявності обставин, які виключають неупередженість адвоката при виконанні ним професійних обов’язків, можна кваліфікувати як порушення присяги. Водночас у відносинах з роботодавцем адвоката, на відміну від «звичайного» працівника, мають захищати наявні в нього гарантії адвокатської діяльності. Але роботодавець при виникненні конфлікту із працівником-адвокатом може впливати на нього, керуючись нормами КЗпПУ, відповідно до яких усі працівники є рівними у своїх трудових правах незалежно від роду і характеру занять, а працівник зобов’язаний виконувати роботу, на яку він погодився, уклавши трудовий договір. У такій ситуації найманий працівник – адвокат буде поставлений перед етичним вибором: зберегти адвокатську незалежність і розірвати трудовий договір або ж зберегти робоче місце і поступитися принципами адвокатської етики. На мою думку, щоб відповідність адвоката високим етичним стандартам професії не була поставлена під сумнів, від ведення практики шляхом укладення трудового договору з роботодавцем краще відмовитися. Старший юрист ЮФ ILF Олена ПЕТРОВА: – Види адвокатської діяльності, пов’язані з наданням фізичним та юридичним особам правової допомоги на професійній, систематичній оплатній основі, врегульовані положеннями Закону «Про адвокатуру». Відповідно до ст. 4 цього Закону адвокат має право займатись адвокатською діяльністю індивідуально, відкрити своє адвокатське бюро, об’єднуватися з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об’єднання, які діють відповідно до цього Закону та статутів адвокатських об’єднань. Чинне законодавство не передбачає можливості працювати адвокатом за трудовим наймом. Отже, адвокат, влаштовуючись на підприємство за трудовим контрактом, на мою думку, виконує доручення роботодавця не як адвокат, а як юрист. Водночас законодавство не забороняє суміщати адвокатську діяльність і роботу найманого працівника (юриста) на підприємстві. У цьому разі адвокат повинен бути зареєстрований у податковій інспекції як самозайнята особа в розумінні п. 9 ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» і приймати окремі доручення від фізичних та юридичних осіб на підставі адвокатських угод. Юрист ЮФ «Лавринович і Партнери» Наталія ПАЛІЙ: – Перш за все слід зауважити, що адвокати не є суб’єктами трудових правовідносин. Юрист набуває статусу адвоката та відповідних повноважень з отриманням свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю і втрачає їх у момент анулювання цього свідоцтва. Винагорода за виконані адвокатом дії з надання правової допомоги не є заробітною платою, а визначається Правилами адвокатської етики як гонорар. Водночас Класифікатор професій містить таку професію, як адвокат. Однак, працюючи за трудовим наймом, адвокат не може користуватися всіма гарантіями, передбаченими законодавством України. Слід зауважити, що, маючи свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, адвокат може не займатися цим видом діяльності, а працювати на підставі трудового договору, користуючись при цьому всіма правами та гарантіями, які трудове законодавство закріплює для працівників. Норми Закону «Про адвокатуру» дозволяють дійти висновку, що адвокати можуть об’єднуватись, але Закон не передбачає можливості працевлаштування адвоката та підписання з ним трудового договору. Крім того, адвокат не може знаходитись у залежному становищі працівника. У цьому разі порушуватимуться принцип незалежності діяльності адвоката та норми Закону «Про адвокатуру», який закріплює принципи діяльності адвокатури, такі як верховенство закону, незалежність, демократизм, гуманізм і конфіденційність. Слід звернути увагу і на те, що нерідко адвокати співпрацюють з юридичними фірмами на підставі цивільно-правових договорів. Такі працівники фактично обслуговують клієнтів фірми, а юридично залишаються окремо практикуючими адвокатами з постійним клієнтом – юридичною фірмою. Старший партнер ЮК «Правовий альянс» Ілля КОСТІН: – На мою думку, адвокат може працювати за трудовим наймом. Якщо не брати до уваги процесуальний статус адвоката, передбачений законодавством, а проаналізувати тільки узагальнено-суспільний статус цієї професії, можна дійти висновку, що адвокат – це свого роду міст між державою та суспільством. Держава існує завдяки законам, суспільство створює та використовує свої суспільні закони. Розв’язання цього діалектичного протиріччя є основним завданням адвоката. Тож чому адвокат не повинен перебувати у трудових відносинах із роботодавцем, якому необхідна його допомога? Які права адвоката можуть бути порушені роботодавцем на рівні обов’язковості (законності) їх виконання? Жодних. Так, є питання, не врегульовані законодавством про адвокатуру (наприклад, щодо можливості одночасного існування трудових обов’язків та обов’язків адвоката), але вони не є нерозв’язуваними. Я ніколи не був працівником з адвокатським статусом, але розумію, що адвокат, який працює за трудовим договором, – це людина, котра може не погодитися з вимогами щодо виконання якогось доручення, якщо воно суперечить, наприклад, Правилам адвокатської етики. При цьому існує відповідальність за порушення трудового законодавства. Але, на мою думку, суд у цьому разі дасть правильну оцінку ситуації. Роботодавець повинен чітко розуміти, що він наймає на роботу людину зі спеціальним процесуальним статусом і спеціальними правами. Керуючий партнер ЮК «Ол&Руст» Роман ХРУСТЕНКО: – Трудові відносини за своєю суттю передбачають певну ієрархію у відносинах між найманим працівником і роботодавцем та підпорядкування найманого працівника локальним нормативним актам (правилам внутрішнього трудового розпорядку, посадовим інструкціям тощо). Ця норма конфліктує із законодавчим принципом незалежності адвоката у його професійній діяльності. Слід зазначити, що згідно із Законом «Про адвокатуру» та Правилами адвокатської етики підставою для надання адвокатом правової допомоги є відповідна угода з клієнтом (тобто цивільно-правова, а не трудова угода), а єдиною припустимою формою отримання адвокатом винагороди за надання клієнту правової допомоги є гонорар (винагорода за виконані адвокатом дії з надання правової допомоги), а не заробітна плата, яка має місце при трудових правовідносинах. Напрошується лише один висновок: надання адвокатом правової допомоги в рамках трудових правовідносин виходить за межі професійної діяльності адвоката, визначені законом. Партнер ЮФ D&U Partners Любомир ДРОЗДОВСЬКИЙ: – Адвокат може працювати за трудовим наймом. Закон України «Про адвокатуру» не забороняє адвокату суміщати адвокатську діяльність із підприємницькою діяльністю чи найманою працею. Але, працюючи за трудовим наймом, у відносинах із роботодавцем адвокат нічим не відрізнятиметься від юрисконсульта, який обіймає аналогічну посаду. Тобто адвокат є адвокатом тільки тоді, коли надає клієнту послуги за індивідуальним договором або ордером адвокатського об’єднання. Різниці між адвокатом, який працює за трудовим наймом, і «звичайним» працівником на законодавчому рівні немає. Проте на практиці адвокат, незалежно від того, на якій підставі він вступив у справу в суді, користуватиметься процесуальними правами адвоката. Достатньою підставою для цього є свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та довіреність. Хоча, якщо правильно тлумачити норми Цивільного процесуального кодексу України, адвокат повинен діяти на підставі договору або ордеру, а представник – на підставі довіреності. Тому адвокат, який працює за трудовим наймом і не надає адвокатських послуг, не повинен зловживати процесуальними чи професійними правами адвоката.