Концентрація: коли можна, а коли – зась

Згадування такого органу державної влади, як Антимонопольний комітет України, та функцій, які покладені на нього державою, як-от контроль за економічними концентраціями суб’єктів господарювання, уже не викликає здивування. Але і досі багато хто не розуміє до кінця, що ж саме є економічною концентрацією та в яких випадках суб’єкти господарювання мають отримувати попередній дозвіл АМКУ на її здійснення. Чи є проблема? Ця проблема існує і серед чиновників окремих органів державної влади, які в деяких випадках неправомірно зобов’язують засновників підприємств певних видів отримувати попередній дозвіл АМКУ на концентрацію чи узгодженні дії. Водночас законодавство покладає на суб’єктів господарювання обов’язок отримання такого дозволу в конкретно визначених випадках. Неправильне тлумачення таких випадків може призвести як до невиправданих витрат суб’єктів господарювання, пов’язаних з отриманням попереднього дозволу АМКУ, коли такий дозвіл не потрібен, так і до застосування АМКУ штрафних санкцій до суб’єктів господарювання у разі здійснення концентрації без дозволу органів АМКУ. У першому випадку суб’єкту господарювання потрібно викласти приблизно 20–25 тис. грн., які включають у себе: 5100 грн. офіційної плати до бюджету за розгляд заяви на концентрацію, а також, за відсутності у штаті кваліфікованого юриста, який спеціалізується на антимонопольному законодавстві, від 2 тис. доларів США за підготовку юридичною фірмою документів, що додаються до заяви. Порушення ж суб’єктом господарювання законодавства про захист економічної конкуренції шляхом здійснення концентрації без отримання попереднього дозволу органів АМКУ, якщо наявність такого дозволу необхідна, тягне за собою накладення штрафу в розмірі до 5% доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Доход (виручка) суб'єкта господарювання від реалізації продукції визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб'єктом господарювання відповідно до ст. 1 Закону «Про захист економічної конкуренції» (далі – Закон). У цьому разі суб’єкт господарювання – порушник може викласти як декілька сотень тисяч, так і декілька мільйонів гривень залежно від ступеню впливу концентрації на товарні ринки та відповідних негативних наслідків її здійснення. Слід зазначити, що антимонопольне законодавство є доволі специфічним і потребує поєднання юридичних та економічних знань, а також досвіду їх застосування на практиці, зокрема у відносинах із чиновниками АМКУ. Саме тому більшість холдингів та великих бізнес-груп вже давно мають окремі департаменти та відділи, до обов’язків яких входить виключно правовий аналіз щодо відповідності господарської діяльності підприємства антимонопольному законодавству. На жаль, не у всіх підприємств є така можливість , що і змушує їх звертатися до юридичних фірм, які спеціалізуються саме на антимонопольному законодавстві та гонорари яких можуть сягати десятків тисяч гривень. Популярно і детально Спробуємо допомогти керівникам таких підприємств та їх юридичним службам зробити хоча б попередній аналіз дій підприємства щодо їх відповідності антимонопольному законодавству. У ст. 22 Закону чітко викладено основні види концентрації: 1) злиття суб'єктів господарювання або приєднання одного суб'єкта господарювання до іншого; 2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом: а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб'єкта господарювання, що ліквідується; б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб'єктах господарювання, або створення ситуації, за якої більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб'єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи; 3) створення двома і більше суб'єктами господарювання суб'єкта господарювання, який протягом тривалого періоду самостійно здійснюватиме господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили цей суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання. 4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25% або 50% голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господарювання. Тобто, якщо дії суб’єктів господарювання підпадають під перелічені вище, це є економічною концентрацією. Але не будь-яка концентрація потребує отримання її учасниками дозволу органів АМКУ. Так, ст. 24 Закону встановлює, що концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу органів АМКУ у випадках, коли: 1) сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 млн євро, визначену за офіційним валютним курсом, встановленим НБУ, що діяв в останній день фінансового року. і при цьому:

• вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у двох учасників концентрації з урахуванням відносин контролю перевищує суму, еквівалентну 1 млн євро, визначену за курсом НБУ, що діяв в останній день фінансового року у кожного, та
• вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації з урахуванням відносин контролю перевищує суму, еквівалентну 1 млн євро, визначену за курсом НБУ, що діяв в останній день фінансового року.

Отже, відсутність хоча б однієї з вимог, перелічених вище, звільняє учасників концентрації від необхідності отримання попереднього дозволу АМКУ, якщо, звичайно, не виконується самостійна вимога, викладена у п. 2 ч. 1 ст. 24, а саме: 2) незалежно від сукупної вартості активів або сукупного обсягу реалізації товарів учасників концентрації, коли частка на певному ринку товару будь-якого учасника концентрації або сукупна частка учасників концентрації з урахуванням відносин контролю перевищує>35% та концентрація відбувається на цьому чи суміжному з ним ринку товару. Звернімо увагу на поширену помилку, якої припускаються при розрахунку вартісних показників учасників концентрації. А для цього зосередимося на словосполученні «з урахуванням відносин контролю», зміст якого визначений у ст. 1 Закону. Зрештою ми дійдемо такого висновку: коли учасник концентрації належить до групи суб’єктів господарювання, пов’язаних між собою відносинами контролю, розрахунок його вартісних показників проводиться з урахуванням сукупного обсягу реалізації або сукупної вартості активів всієї групи. Крім того, на нашу думку, вартісні показники, встановленні у ст. 24 Закону, занижені та не відповідають українським реаліям. Адже якщо в Євросоюзі такі показники встановлюються по відношенню до річного ВВП та становлять 0,05%, то в Україні вони наближатимуться до такого співвідношення в разі встановлення сукупної вартості активів (сукупного обсягу реалізації товарів) учасників концентрації на рівні 50 млн євро. Проект Закону від 04.12.2008 р. передбачав саме таке підвищення вартісних показників всіх учасників концентрації з одночасним підняттям вартісних показників кожного учасника концентрації до 4 млн євро і навіть був прийнятий ВРУ в першому читанні. Але, напевно, підрахунок втрат державного бюджету у зв’язку із суттєвим зменшенням кількості потенційних заявників (читай: платників 5100 грн. за розгляд кожної заяви, яких у тому ж 2008 р. АМКУ зареєстрував 1021) змусив законодавця за активного лобіювання тодішнього керівництва АМКУ відмовитись від такої, здавалося б, логічної ідеї. А шкода, адже за таких змін відпала б необхідність звертатися до АМКУ за отриманням дозволу, якщо вартісні показники підприємств перевищують ті, що встановлені на даний час законодавством, але їх концентрація не має жодного впливу на конкуренцію та економіку України загалом. На жаль, неможливо розглянути всі недоліки українського антимонопольного законодавства, тому зробимо акцент на його практичному застосуванні, якщо все ж таки учасники концентрації вирішили самостійно підготувати та подати до АМКУ заяву на концентрацію. Вимоги до змісту заяви та перелік документів, що до неї додаються, викладені в Положенні про концентрацію № 33-р. Заява та додані до неї документи мають містити повну та достовірну інформацію. У разі подання недостовірної інформації заявники несуть відповідальність згідно із ст. 52 цього Закону. Акценти  Особливу увагу слід звернути на вимоги щодо форми та змісту довіреності на представника, які викладені у тому ж Положенні. Невідповідність довіреності є підставою для залишення заяви без розгляду. Взагалі ж підставою для залишення заяви без розгляду є відсутність або невідповідність вимогам Положення про концентрацію будь-якого документа або відомостей, передбачених цим Положенням. Встановлення факту відповідності (невідповідності) таких документів працівником АМКУ (виконавцем за заявою) відбувається протягом 15 календарних днів з моменту надходження заяви, після чого заява може бути залишена без розгляду, про що заявника повідомляють окремим листом. Зробимо акцент на тому, що раніше вказаний 15-денний строк розцінювався як термін, протягом якого заявник за допомогою працівників АМКУ міг усунути недоліки поданих документів, виправити неточності у відомостях, надати додаткові документи, необхідні АМКУ для прийняття рішення. Сьогодні цей строк використовується співробітниками АМКУ тільки для аналізу документів, наданих безпосередньо із заявою на концентрацію. Якщо ж заява відповідає всім вимогам законодавства, вона вважається прийнятою до розгляду, а отже, протягом 30 днів АМКУ має своїм рішенням надати дозвіл на концентрацію або аргументовану відмову в ньому. Органи АМКУ надають дозвіл на концентрацію, якщо вона не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині. Особливу увагу треба звернути на те, що Закон встановив максимальний термін для розгляду заяви та прийняття АМКУ відповідного рішення. Якщо орган АМКУ у строк, визначений ст. 27 Закону (30 днів з дня прийняття заяви до розгляду), не прийняв окремого рішення про дозвіл на заявлену концентрацію або про початок справи (поглибленого розслідування фактів та оцінки впливу заявленої концентрації на конкуренцію на відповідному товарному ринку), заява вважається такою, щодо якої рішення про надання дозволу на вчинення заявленої концентрації є прийнятим на дату останнього дня 30-денного строку (так звана мовчазна згода). У цьому разі законодавство не вимагає від органів АМКУ підписання формального документа про таке рішення. Ми лише спробували визначити поняття «концентрація» та звернути увагу керівників підприємств на наслідки недотримання антимонопольного законодавства при здійсненні певних дій, що можуть визначатись як концентрація суб’єктів господарювання. Водночас треба зазначити, що антимонопольне законодавство має свої підводні камені та неоднозначно трактується самим АМКУ, отже, до кожного конкретного випадку треба підходити індивідуально. Зрештою, щоб оцінити дії підприємства та їх можливі наслідки, краще звернутись до юридичної компанії, що спеціалізується у відповідній галузі.