Чи мають право надавати позику зі сплатою процентів фізичні та юридичні особи, які не є учасниками ринку фінансових послуг.
Чинний Цивільний кодекс України містить положення про два види договорів, які доволі схожі за змістом, – позику та кредит. Одна з головних відмінностей цих договорів – суб’єктний склад: за договором позики позикодавцем є будь-яка юридична чи фізична особа, а за договором кредиту кредитодавцем є банк або інша фінансова установа. Слід зазначити, що відповідно до ч. 8 ст. 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність» надання банками безпроцентних кредитів заборонено, за винятком випадків, передбачених законом. Водночас договір позики може бути як безпроцентним, так і на процентній основі. Отже, чи можуть надавати позику фізичні та юридичні особи, які не є учасниками ринку фінансових послуг?

Про судову практику
Суперечливість цього питання можна дослідити виходячи із практики застосування законодавства судами України. Зокрема, колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України в мотивувальній частині свого рішення від 17.12.2008 р. у справі № 6-19856св08 встановила, що надання позики особою, яка не є учасником ринку фінансових послуг, іншій із правом одержання процентів позикодавцем від позичальника суперечить положенням Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (далі – Закон). При цьому колегія суддів зазначила:

1. відповідно до п. 6 ст. 4 Закону надання коштів у позику є фінансовою послугою;
2. згідно з п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону фінансова послуга надається з метою отримання прибутку, різновидом якого є проценти.

Тому, на думку суду, в інших випадках, окрім визначених Законом, надання грошових коштів на умовах позики зі сплатою процентів не допускається.

Колегією суддів Судової палати у цивільних справах ВСУ були ухвалені і протилежні рішення. Наприклад, рішення від 14.04.2010 р. у справі № 6-3465св10, яким на користь позикодавця – фізичної особи стягнуто не лише заборгованість, але й проценти за договором позики.

Можна навести й інші приклади прийняття різних рішень стосовно одних і тих самих правовідносин, але більш аргументованими по відношенню до законодавства є висновки ВСУ в постанові від 26.12.2011 р. (справа № 6-85цс11), а саме:

1. поняття «фінансова послуга» не пов’язане лише з фінансовими установами;
2. окремі послуги, які належать до фінансових послуг (наприклад, надання коштів у позику, поручительство), можуть надаватися фізичними особами, які не є суб’єктами підприємницької діяльності.

Також ВСУ у вказаному Рішенні зазначає, що Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює відносини «спеціальних суб’єктів – учасників ринку фінансових послуг» і не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб – суб’єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами ст. 1046, 1048 ЦКУ. Щодо права юридичних і фізичних осіб, які не є професійними учасниками ринку фінансових послуг, надавати позику зі сплатою процентів у Рішенні прямо не сказано, але наголошено на тому, що дія Закону на цих осіб не поширюється, а тому можна дійти висновку, що це право зберігається за ними в силу норм ЦКУ.

Ще один важливий висновок зроблено Судовою палатою у цивільних справах ВСУ у Постанові від 18.07.2012 р. (справа № 6-79цс12). У мотивувальній частині Судом було зазначено, що договір позики як загальна договірна конструкція є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи, оскільки ЦКУ не містить жодного винятку як щодо суб’єктного складу, так і щодо права на одержання від позичальника процентів від суми позики, розмір і порядок одержання яких встановлюються договором.

Держкомфінпослуг у п. 1 розпорядження від 31.03.2006 р. № 5555 зазначає: «Юридичні особи – суб'єкти господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, надають фінансові послуги з надання коштів у позику (крім на умовах фінансового кредиту) та поручительств відповідно до вимог цивільного законодавства та з урахуванням вимог законодавства України щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом».

З одного боку, все виглядає так, що будь-який громадянин чи підприємство мають право надавати позики, не отримуючи на це ліцензій Нацкомфінпослуг чи Національного банку України, не дотримуючись вимог щодо формування резервів та спеціальних нормативів, а за надані позики ще й можуть отримувати проценти, хоча Податковий кодекс України регулює ці правовідносини зовсім по-іншому. ПКУ містить визначення понять поворотної (безповоротної) фінансової допомоги (п/п 14.1.257 п. 14.1 ст. 14), фінансового кредиту (п/п 14.1.258 п. 14.1 ст. 14) і позики (п/п 14.1.267 п. 14.1 ст. 14). Згідно з положеннями ПКУ лише банки та інші фінансові установи можуть надавати кошти в кредит та позику під процент. Водночас ПКУ допускає нарахування умовних процентів на суму своєчасно неповернутої поворотної фінансової допомоги на кінець звітного періоду. Проте нарахування таких процентів пов’язане лише з відповідальністю за порушення грошових зобов’язань. Прямих заборон щодо надання позики під процент фізичними чи юридичними особами, що не є учасниками ринку фінансових послуг, ПКУ не містить.

До 15 листопада 2011 р. в Кримінальному кодексі України була чинною ст. 202 («Порушення порядку зайняття господарською діяльністю та діяльністю з надання фінансових послуг»), яка передбачала відповідальність за: здійснення без державної реєстрації як суб’єкта підприємницької діяльності такої діяльності, що містить ознаки підприємницької та підлягає ліцензуванню; здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства; здійснення видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, з порушенням умов останнього. Умовою притягнення до відповідальності було отримання доходу у великих розмірах, тобто такого, сума якого у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Незважаючи на декриміналізацію ст. 202 ККУ, чинною залишається ст. 166-8 Кодексу України про адміністративні правопорушення («Порушення порядку зайняття діяльністю з надання фінансових послуг»), якою передбачена адміністративна відповідальність у вигляді штрафу за здійснення діяльності з надання фінансових послуг без набуття статусу фінансової установи чи без спеціального дозволу (ліцензії), якщо законом передбачено набуття статусу фінансової установи чи одержання спеціального дозволу (ліцензії) для здійснення зазначених видів діяльності, або з порушенням умов ліцензування. Отже, в ст. 166-8 КУпАП ідеться саме про діяльність із надання фінансових послуг, яка є різновидом підприємництва, бо для її здійснення законодавством передбачена державна реєстрація особи, а також отримання ліцензії Держкомфінпослуг.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво визначається як самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Щодо визначення змісту поняття «систематична господарська діяльність» цікавою є позиція ВСУ, зокрема, в Постанові Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства, про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 р. № 3. Відповідно до п. 4 цієї Постанови систематичною слід вважати діяльність, яка здійснюється не менше ніж тричі протягом одного календарного року.

Висновки
Аналізований Закон є спеціальним нормативним актом і не поширюється на юридичних і фізичних осіб, що не є учасниками ринку фінансових послуг. Відносини між вказаними суб’єктами договору позики регулюються нормами ЦКУ. Чинне законодавство не містить заборон щодо можливості надання фізичними чи юридичними особами позики під процент, а тому згідно з принципом «Дозволено все, що не заборонено законом» укладання договорів позики під процент може здійснюватися ними за умови, що не матиме ознак підприємництва.

Сергій ПЯТЕЦЬКИЙ

адвокат